La révolution du nouveau Code des marchés publics, c?est la possibilité offerte de choisir les offres en prenant en compte la performance environnementale ou sociale au même titre que le prix, la valeur technique, les délais, etc. Cette démarche implique une formation, car il est nécessaire de disposer de connaissances pointues pour pouvoir évaluer les offres, et une organisation adaptée alliant les compé-tences des techniciens spécialisés et des juristes. L?évaluation consiste à noter les différents critères, y compris les aspects environnementaux ou sociaux de l?offre, sur la base d?une grille d?évaluation détaillée. Une fois tous les critères notés, il s?agira de donner une note globale en effectuant une pondération?: on attribue par exemple 35 % au critère prix, 35 % à la valeur technique, 15 % pour les délais d?exécution et 15 % pour la valeur environnementale. Il n?y a pas de règle régissant la pondération et la valeur relative à attribuer aux différents critères?; tout dépend de la stratégie, de la volonté politique, de la connaissance des acheteurs, du type de marché? « Plus on connaît le marché, mieux on peut ajuster la pondération. Mais le plus important est d?être transparent et donc de bien fixer sa pondération au départ », conseille Charlotte Petiot, consultante chez Bio Intelligence Service. Le piège du critère social Sur l?environnement, la pra-tique de cette notation est relativement balisée. En revanche, elle semble difficile à aborder en ce qui concerne le critère social. L?article 53 autorise l?utilisation des performances en matière d?insertion comme un des critères du marché, mais cette disposition se heurte à des difficultés. Ainsi, au moment de l?attribution, faut-il valoriser les performances passées ou celles à venir?? L?autre interrogation concerne la part à accorder à ce critère en termes de pondération. Pour parer à ces difficultés, les acheteurs utilisent plutôt l?article 14, la -condition d?exécution du marché?: les entreprises doivent consacrer un certain pourcentage du temps de travail généré par le marché à l?insertion de publics en difficulté. C?est une condi-tion obligatoire, toutes les offres n?y répondant pas sont non conformes, et le choix entre les offres valides se fait selon les règles habituelles, sur les critères de prix, de valeur technique, de délais, etc. « Sur le social, plusieurs raisons nous ont poussés à privilégier les clauses plutôt que les critères, entre autres un travail réalisé avec les organisations professionnelles qui sont favorables à cette solution, et puis la lisibilité de l?action?: dès que l?on bâtit le programme d?achats pour l?année à venir et que l?on a identifié les marchés dans lesquels on peut insérer ces clauses, on peut assurer aux élus qu?il y aura tel niveau de résultat, explique Patrick -Malfait, directeur de la commande publique au Grand Lyon. Mais il y a encore une autre dimension?: en interne, nous nous sommes posé la question de la faisabilité et de la facilité de l?évaluation du critère social. Baser un jugement -d?offre sur cet élément que l?on maîtrise assez peu est difficile. Alors qu?une clause est remplie ou non, et si, dans le cadre de l?exécution du -contrat, elle n?est pas respectée, cela peut entraîner des pénalités. C?est à la fois ferme et simple. » Éléments de preuve?? En outre, au plan juridique, l?utilisation de l?article 53 pose une difficulté supplémentaire. « Les conditions d?exécution sociales de l?article 14 ne font pas débat. Par contre, il subsiste pour l?intégration des performances en matière d?insertion professionnelle dans les critères de choix des offres, un problème de lien avec l?objet du marché. À part les marchés dont l?objet direct est de faire de l?insertion, pour les autres (marchés de travaux ou services), on peut s?interroger sur l?existence d?un lien pertinent avec l?objet du marché », souligne Pierre Ravenel, chef de projet au cabinet Factea Durable. Sur le volet -éthique, la grande difficulté, dans le cadre de l?évaluation des offres, concerne la vérification des informations fournies par les candidats. Obtenir la traçabilité de la chaîne de production et s?assurer de la réalité des conditions de fabrication lorsqu?il y a recours à de la sous-traitance dans des pays lointains où la réglementation sur le travail est peu développée est un réel sujet de préoccupation. Face à cela, il y a plusieurs approches possibles. La première consiste à faire réaliser des contrôles chez les producteurs. C?est ce que fait la Ville de Paris, mais plutôt dans le cadre de la vérification de la bonne exécution des marchés que pour l?attribution. Surtout, cette -démarche n?est pas à la portée de toutes les bourses et peut se révéler inefficace si les contrôleurs connaissent mal le pays?: derrière la vitrine -d?usines mo-dèles, peut se cacher de l?emploi à la tâche, confié à des gens qui travaillent à domicile ou dans de micro ateliers, dans des conditions indignes. « Pour cette raison, lors des Assises nationales du développement durable, puis à nouveau lors des Ires Assises nationales sur la commande publique et le développement durable, nous avons demandé la création d?une instance nationale, du type agence, qui puisse assurer ce relais de contrôle en s?appuyant sur des partenariats avec des ONG sur place », explique Élisabeth Chich-Bourgine, responsable de la commande publique écoresponsable à la Ville -d?Angers. Le Grand Lyon a, quant à lui, délibérément choisi de ne pas investir la dimension éthique. « Les élus ont souhaité inscrire la politique d?achats responsables dans les domaines sur lesquels la collectivité dispose d?un certain contrôle, ce qui n?est pas le cas sur le volet éthique », explique Patrick Malfait. Degré zéro La seule action possible reste alors de prévoir que seuls les fabricants issus de pays ayant signé les conventions internationales sur le travail puissent concourir. « C?est ce que l?on pourrait appeler le degré zéro de l?éthique », -remarque Patrick Malfait. À défaut d?autre chose, cela reste l?option la plus fréquemment retenue par les acheteurs publics. « Nous avons été amenés, par exemple, à refuser d?inscrire dans notre catalogue de commandes des cartouches remanufacturées en provenance de pays où la réglementation et les conditions de sécurité ne sont pas claires et dont les conditions de fabrication ne pouvaient pas être vérifiées. La difficulté, c?est que ces principes éthiques doivent trouver un cadre légal d?expression, être conformes aux dispositions du Code des marchés publics et respecter le cadre du traité de l?OMC sur les marchés publics et les pays qui l?ont signé », explique Philippe Ajuelos, chef du département du pilotage des achats au ministère de l?Éducation nationale. « Les pays du Nord n?ont pas à se poser en donneurs de leçons et il faut se garder des a priori?: sait-on, par exemple, ce qu?il adviendrait dans certains pays des enfants s?ils ne pouvaient plus travailler?? Il ne s?agit ni de légitimer, ni de baisser les bras. L?objectif est plutôt de procéder par engagements sur la base du dialogue plutôt que de se draper dans sa morale ou de chercher à interdire, ce qui par ailleurs ne serait pas légal, estime Élisabeth Chich-Bourgine. Même s?il est impossible d?en évaluer l?efficacité, je pense que l?action de sensibilisation que nous réalisons auprès des fournisseurs, par l?intégration du volet éthique dans les marchés, devrait porter peu à peu ses fruits?: ils se mettent déjà à poser de plus en plus de questions à leurs sous-traitants. »