Le Conseil d'État est venu mettre un point final à l'affaire de la taxe trottoir instaurée par la ville d'Avignon. Son arrêt permet de mieux comprendre certains aspects du régime juridique de ces redevances domaniales, même si certaines questions restent en suspens. 2. Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article L. 21221 du Code général de la propriété des personnes publiques : « Nul ne peut, sans disposer d'un titre l'y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 ou l'utiliser dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous » ; que l'article L. 2125-1 du même code dispose que : « Toute occupation ou utilisation du domaine public d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1 donne lieu au paiement d'une redevance (…) » et prévoit les cas dans lesquels, par dérogation à ce principe, « l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement » ; qu'aux termes de l'article L. 2125-3 du même code : « La redevance due pour l'occupation ou l'utilisation du domaine public tient compte des avantages de toute nature procurés au titulaire de l'autorisation » ; qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions, d'une part, que l'occupation ou l'utilisation du domaine public n'est soumise à la délivrance d'une autorisation que lorsqu'elle constitue un usage privatif de ce domaine public, excédant le droit d'usage appartenant à tous, d'autre part, que lorsqu'une telle autorisation est donnée par la personne publique gestionnaire du domaine public concerné, la redevance d'occupation ou d'utilisation du domaine public constitue la contrepartie du droit d'occupation ou d'utilisation privative ainsi accordé ; que, dès lors, si la personne publique est fondée à demander à celui qui occupe ou utilise irrégulièrement le domaine public le versement d'une indemnité calculée par référence à la redevance qu'il aurait versée s'il avait été titulaire d'un titre régulier à cet effet, l'occupation ou l'utilisation du domaine public dans les limites ne dépassant pas le droit d'usage appartenant à tous, qui n'est soumise à la délivrance d'aucune autorisation, ne peut, par suite, être assujettie au paiement d'une redevance ; 3. Considérant, en premier lieu, qu'en jugeant que l'occupation d'une dépendance du domaine public ne pouvait être assujettie au versement d'une redevance domaniale dès lors qu'elle n'était pas soumise à la délivrance d'une autorisation par le gestionnaire de ce domaine, la cour administrative d'appel de Marseille n'a pas méconnu les dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques citées au point 2 ;   4. Considérant, en deuxième lieu, qu'en jugeant que la seule présence sur le domaine public, le temps d'une transaction bancaire ou commerciale, de la clientèle des établissements bancaires et commerciaux que la délibération litigieuse assujettit au paiement d'une redevance d'occupation du domaine public, n'est pas constitutive d'un usage privatif du domaine public par ces établissements, dès lors que ceux-ci ne disposent d'aucune installation sur le domaine public, la cour n'a commis ni erreur de droit ni erreur de qualification juridique des faits ;   5. Considérant, en troisième lieu, qu'en jugeant que la présence momentanée des clients des établissements en cause sur le domaine public, le temps d'effectuer une transaction, qui n'est ni exclusive de la présence d'autres usagers du domaine public ni incompatible avec l'affectation de celui-ci, n'est pas constitutive, pour ces établissements, quand bien même elle est nécessaire au mode d'exercice de leur commerce, d'une occupation du domaine public excédant le droit d'usage qui appartient à tous, la cour n'a pas commis d'erreur de droit ;   6. Considérant, en quatrième lieu, qu'il ressort des termes même de la délibération de la commune d'Avignon du 21 octobre 2010 que celle-ci ne précise pas que sont seuls soumis à la redevance qu'elle instaure les établissements dont l'activité commerciale est exclusivement exercée au moyen d'une vitrine, d'un comptoir ou d'un distributeur ; que, par suite, la commune n'est pas fondée à soutenir, en tout état de cause, que la cour aurait commis une erreur de droit et dénaturé cette délibération en relevant que l'occupation du domaine public communal concourrait à l'exercice par les établissements concernés d'une partie, et non de la totalité, de leurs activités commerciales et économiques ; COMMENTAIRE Les collectivités territoriales connaissent une période de restriction financière, avec des dotations en baisse, une pression fiscale déjà importante et des revenus issus des services publics difficiles à faire progresser, sans réduire leur accès à certaines catégories de la population. Dès lors, elles recherchent tous les autres moyens leur permettant d'accroître leurs ressources. Au sein de ces autres solutions, elles peuvent rechercher une meilleure valorisation économique de leurs propriétés (2) et notamment leur domaine public. Plusieurs options se présentent à elle, mais la plus simple étant d'accroître le produit provenant des redevances d'occupation du domaine public (3). Le conseil municipal de la commune d'Avignon a décidé par une délibération en date du 21 octobre 2010 d'instaurer une redevance d'utilisation du domaine public pour tous les distributeurs automatiques bancaires installés en façade de bâtiments et accessibles directement depuis le domaine public ainsi que pour tous les commerces pratiquant des ventes ou activités diverses au travers de vitrines ou de comptoirs ouvrant sur le domaine public (4). Une conseillère municipale et trois commerçants contestent devant le tribunal administratif de Nîmes cette délibération. Ce dernier rejetant leur requête, par un jugement en date du 3 mars 2011 (5), les requérants font appel devant la cour administrative d'appel de Marseille qui leur donne satisfaction cette fois dans un arrêt du 26 juin 2012 (6). La commune d'Avignon se pourvoit en cassation devant le Conseil d'État, qui rejette sa demande sur le fond. Ainsi, la Haute Assemblée clôture le débat existant devant les juridictions administratives à propos de la légalité ou non d'un tel dispositif. Cette affaire montre que si le Cgppp (7) a cherché, dans les articles L. 2125-1 et suivants, à mieux préciser certains aspects du régime juridique de ces redevances domaniales (8), il existe encore des points en discussion, notamment sur les conditions d'instauration d'une telle redevance. La redevance est nécessairement liée à l'autorisation d'utiliser privativement ce domaine public (I), mais la seule présence des clients ne constitue pas un usage privatif du domaine public (II). I. La redevance est exclusivement la contrepartie du droit à utiliser privativement le domaine public Au-delà des interrogations strictement juridiques, il ne faut pas oublier que le point de départ de cette affaire concerne la recherche de fonds par les autorités communales. Ces dernières ont donc essayé d'utiliser quelques imprécisions apparentes du Cgppp relatives aux redevances domaniales, notamment s'agissant du lien entre la redevance et l'autorisation à utiliser privativement le domaine public. En préalable, il semble utile de revenir sur la nature exacte d'une telle redevance. Quelle est donc cette nature juridique ? La redevance n'est pas un impôt (9), qui s'analyse comme prélèvement obligatoire, de nature fiscale, mis à la charge des personnes physiques ou morales en fonction de leurs capacités contributives en vue de la couverture des dépenses publiques et sans contrepartie déterminée (10). Alors la redevance domaniale serait-elle plutôt une taxe, puisque l'expression « taxe trottoir » ou « taxe kebab » est utilisée fréquemment pour évoquer la présente affaire. Il convient, avant d'aller plus loin dans l'analyse, de rappeler que la taxe trottoir existe réellement. Elle est prévue à l'article L. 233358 Cgct et sert à financer les dépenses d'établissement des trottoirs des rues et places figurant sur les plans d'alignement, reconnus d'utilité publique. Une taxe correspond au prélèvement obligatoire en contrepartie d'un service rendu à des usagers réels ou potentiels, sans que le montant ne soit proportionnel à ce service. Or la redevance domaniale ne répond pas à cette définition puisqu'elle n'est pas un prélèvement obligatoire et qu'elle n'est pas non plus la contrepartie d'un service rendu. Elle n'est donc pas une taxe (11). Il reste alors à voir si la redevance domaniale est assimilable à une redevance pour service rendu (12). Le débat existe sur ce point. Le Conseil d'État a rappelé qu'une redevance pour service rendu est une somme « demandée aux usagers en vue de couvrir les charges d'un service public et qui trouve sa contrepartie directe dans les prestations fournies par le service ou dans l'utilisation de l'ouvrage » (13) (à l'exemple des redevances payées par les usagers des piscines, des bibliothèques, des musées, des cantines, dès lors évidemment que ces services sont payants). Or la redevance domaniale est bien une contrepartie directe de la mise à disposition privative du bien appartenant à la personne publique, qui peut s'analyser en une prestation de service. Cependant, ce qui la distingue de la redevance pour service rendu réside dans le fait que le montant de cette redevance, bien que proportionnel aux avantages de toute nature retirés par l'occupant (14), ne l'est pas au regard de charges pesant sur le propriétaire public du bien, ce qui serait nécessaire pour l'assimilation avec la redevance pour service rendu (15). La redevance est donc la contrepartie du droit reconnu par l'autorité gestionnaire du domaine public d'utiliser privativement le bien, dans le sens évoqué ultérieurement, à savoir tant l'occupation que l'utilisation. Or ce droit ne peut être reconnu que par une autorisation, comme le précise l'article L. 2122-1 Cgppp, la redevance s'avère absolument liée à cette autorisation, tel que cela ressort de la combinaison des articles L. 2125-1 et 3 Cgppp (16). Si la redevance est liée à l'autorisation, il est vrai que cette dernière n'est pas toujours liée à la redevance, puisqu'il existe des exceptions à la soumission à une telle redevance (17). Le lien ne fonctionne donc pas dans les deux sens, mais il ne favorise pas l'argumentation des autorités locales d'Avignon. Ces dernières ont aussi appuyé leur démonstration sur le fait que l'occupant irrégulier du domaine public est amené à payer une somme, alors même qu'il ne dispose d'aucune autorisation. Cependant, il s'agit alors de verser une indemnité pour compenser les revenus non perçus par le gestionnaire du domaine et non de payer une redevance (18), même si parfois la situation n'a pas été toujours aussi claire (19). Dès lors, cette situation ne peut être invoquée par la commune d'Avignon pour justifier l'instauration d'une redevance sans lien avec une autorisation. Ainsi, sans l'obligation d'obtenir une autorisation pour occuper ce domaine public, il ne saurait être possible de se voir imposer le paiement d'une redevance. Or l'obligation d'une telle autorisation n'est nécessaire qu'en cas d'usage privatif de ce domaine. La redevance domaniale ne peut donc pas avoir d'autres finalités que d'être cette contrepartie. Elle ne saurait servir à rétablir un équilibre économique entre opérateurs économiques ayant la même activité, mais l'exerçant dans des conditions différentes (20). S'il est vrai que les autorités publiques gestionnaires du domaine public doivent veiller à ne pas placer le bénéficiaire d'une autorisation d'occupation privative dudit domaine en situation d'abuser d'une position dominante lors de l'attribution d'une telle autorisation (21), il n'en est pas de même avec la fixation de la redevance domaniale qui ne saurait avoir le même objectif. Elle ne saurait être substituée à d'autres instruments permettant d'éviter des situations de distorsion de concurrence entre opérateurs économiques. Alors comment faut-il comprendre la nature de l'utilisation privative du domaine public puisque cela conditionne la nécessité d'obtenir une autorisation qui entraîne la soumission à la redevance ? II – La seule présence des clients ne constitue pas un usage privatif du domaine public Traditionnellement, le domaine public est affecté soit à un service public, soit à l'usage direct du public, ce que confirme le Cgppp (22). Au regard de la présente affaire, c'est la seconde hypothèse qui est concernée. Dans ce cas, comme les biens doivent être utilisés conformément à leur affectation, ils sont accessibles à tous gratuitement. Il est néanmoins possible, de manière traditionnelle là aussi (23), de prévoir un usage différent, en l'occurrence privatif ou encore un usage anormal du domaine public, sur le fondement de l'article L. 2122-1 Cgppp. Cet article vise deux situations : l'occupation de la dépendance domaniale ou son utilisation dans des limites dépassant le droit d'usage qui appartient à tous. C'est sur cette distinction-là que s'appuient les autorités locales d'Avignon pour estimer pouvoir instaurer ladite redevance. Il est donc important de revenir sur le sens de ces deux termes pour en comprendre la combinaison. Il existe certaines ambiguïtés terminologiques à propos de l'emploi de ces termes « occupation et utilisation », comme le souligne F. Melleray (24) ou comme le montrent parfois quelques rares décisions (25). Néanmoins, il semble exister un accord (26) sur le fait que l'occupation est le mode privatif du domaine public immobilier alors que l'utilisation est employée pour le domaine public mobilier (27) ou incorporel, comme les fréquences radioélectriques (28). Il apparaît difficile en effet d'occuper un bien mobilier, qui ne peut donc qu'être utilisé (29). Comme la présente affaire porte sur un bien immobilier, nous nous arrêterons aux enjeux de celui-ci. Ce type de bien peut faire l'objet de deux types d'occupation privative. Elle s'entend tout d'abord comme une présence physique ou matérielle du bénéficiaire de l'autorisation, qui s'installe sur ce domaine et qui soustrait l'usage de la parcelle occupée aux autres personnes. Les installations peuvent être de nature et d'importance différentes, comme des kiosques, échoppes, caravanes, baraquements, podiums, étals, tables, chaises, tonneaux ou tables hautes pour une « Bodega » par exemple. Il y a encore occupation que l'installation soit réalisée avec ou sans emprise sur le domaine public. À la présence physique au sens strict, il faut ajouter l'hypothèse du surplomb au domaine public qui s'avère assimilé à une telle présence matérielle (30). En l'occurrence, l'affaire de la ville d'Avignon ne s'inscrit pas dans cette première logique, puisque les commerçants ou banques ne possèdent aucune installation sur le trottoir. Il existe une seconde logique d'occupation du domaine public immobilier qui recouvre cette fois une utilisation (31) privative excédant le droit d'usage qui appartient à tous. Mais comment déterminer que cet usage est anormal ? Il l'est en cas d'incompatibilité avec l'affectation donnée au domaine public. Ainsi, pour un trottoir, l'incompatibilité concerne l'utilisation du bien qui notamment empêche la libre circulation des piétons, à l'exemple de ce que pourrait être l'organisation d'un événement sur cet espace sans pour autant avoir d'installations. Par ailleurs, un tel usage anormal s'entend encore lorsque la présence sur le domaine public dépasse une certaine durée. Il ressort des décisions rendues par le Conseil d'État que la présence momentanée n'est pas anormale alors que la présence prolongée l'est (32). Cependant, il n'est pas fait état d'une durée précise permettant de faire la distinction. Il faut alors combiner la durée avec la compatibilité à l'affectation du domaine concerné. Ainsi, les quelques minutes nécessaires à une opération commerciale (comme la conclusion d'une vente) n'apparaissent pas comme incompatible avec l'affectation, car même si elle empêche quand même la présence d'une autre personne au même endroit, elle n'empêche pas réellement la libre circulation sur le trottoir. Dès lors ces quelques minutes n'excèdent pas le droit d'usage de tous. De ce point de vue là, la présente affaire ne déroge pas aux décisions antérieures. Mais il y a un élément un peu étonnant dans la décision du Conseil d'État. Finalement, dans l'affaire d'Avignon, l'enjeu ne porte pas sur la durée de la présence des commerçants ou des banques (distributeurs), ce qui aurait été classique, mais sur celle des clients. La Haute Juridiction aurait pu alors préciser simplement que la seule présence des clients (sans installation spécifique du commerçant) ne pouvait entraîner une occupation privative de ce domaine public immobilier. Or ce n'est pas la position adoptée. La décision précise que « la présence momentanée des clients… le temps d'effectuer une transaction… n'est pas constitutive d'une occupation du domaine public excédant le droit d'usage qui appartient à tous ». Faut-il voir là une porte ouverte sur une possible reconnaissance d'une telle occupation privative si les clients restent plus longtemps, par application de la distinction de durée d'occupation pour les commerçants ou professionnels ambulants ? L'enjeu est important car dans certaines circonstances des clients peuvent rester très longtemps sur un trottoir (à l'exemple des personnes venant assister à un spectacle et passant des heures, voire une journée pour entrer, mais aussi des fumeurs devant des bureaux ou un restaurant), mais d'autres personnes peuvent aussi rester un long moment sur un trottoir (comme celles sortant d'un lieu de culte). Il semble important de clarifier l'enjeu et de montrer que l'occupation privative du domaine public immobilier ne saurait être consacrée par « clientèle interposée » pour reprendre les termes de Ph. Yolka (33) ou par toute personne en lien avec une propriété riveraine. Cela n'est pas sûr car finalement un client n'a pas de raison de rester longtemps et l'opération commerciale n'a pas de raison d'être longue, sauf en cas de présence d'installation le lui permettant ou le justifiant (comme des tables et chaises). Mais alors nous revenons à une occupation privative physique classique. Alors, autant la présente affaire a soulevé l'ensemble de ces questions au regard du caractère économique des activités réalisées, autant il ne semble pas possible de faire justement une distinction selon la nature de l'activité. La situation n'a pas à être différente si les personnes présentes sur le trottoir le sont pour une activité culturelle, cultuelle, sportive ou autre. La nature privative de l'occupation du domaine public ne s'entend pas en fonction de la nature de l'activité mais du type de présence. Ce qui en revanche est un élément à prendre en compte lors du calcul de la redevance, mais là n'était pas l'enjeu de cette affaire !