En application des principes généraux qui régissent les interventions des collectivités locales dans les domaines concurrentielles, l'interdiction est faite à ces collectivités d'intervenir dans des secteurs concurrentiels, sauf si une disposition législative déroge à ce principe et autorise l'intervention des collectivités publiques dans les conditions et limites que fixe la loi. L'article L.2224-32 du CGCT fonde les possibilités, limites et modalités d'intervention des collectivités territoriales dans le secteur de la production d'électricité. Il prévoit, en effet, que, sous réserve, de l'autorisation d'exploiter délivrée par le ministre chargé de l'Energie, et dans la mesure où l'électricité produite n'est pas destinée à des clients éligibles, les communes et les EPCI peuvent aménager et exploiter : - toute nouvelle installation hydroélectrique d'une puissance maximale de 8000 kVA ; - toute nouvelle installation utilisant les autres énergies renouvelables ; - toute nouvelle installation de valorisation énergétique de déchets ménagers ou assimilés ; - toute nouvelle installation de cogénération ou de récupération d'énergie provenant d'installations visant l'alimentation d'un réseau de chaleur. L'article L.2224-32 du CGCT fonde donc l'intervention des communes en matière d'énergie photovoltaïque. Photovoltaïque et urbanisme Seules les communes peuvent bénéficier du régime de l'obligation d'achat d'électricité produite à partir d'énergies renouvelables, instauré par l'article 10 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000, pour les installations qu'elles exploitent. Les autres collectivités locales qui souhaitent mener une politique en faveur des énergies renouvelables peuvent en revanche exploiter les installations de production d'électricité à partir d'énergie renouvelable, en autoproduction et donc sans bénéficier de l'obligation d'achat. (rép. du Meddat à la question écrite n°4871, JO Sénat, 4 septembre 2008). Le degré d'implication de la commune est variable : - soit la commune investit entièrement, réalisant l'installation et l'exploitant par elle-même, ou en en déléguant l'exploitation à un tiers, notamment par le biais d'un contrat de délégation de service public ; - soit la commune se contente de mettre à disposition son domaine, public ou privé, à un tiers opérateur (rép. à la question écrite n°5015, JO AN, 18 décembre 2007); - soit la commune agit en collaboration avec des partenaires privés. Il y aura alors lieu de créer une société à cet effet, soit une SCIC (société coopérative d'intérêt collectif) ou une SEM (société d'économie mixte). Les travaux doivent respecter les documents d'urbanisme locaux. Ceux-ci peuvent interdire les installations photovoltaïques, par exemple pour préserver l'aspect traditionnel des habitations, ce qui peut nécessiter une modification ou une révision du POS ou du PLU. Ils doivent aussi être compatibles avec l'utilisation prévue de la zone. Par exemple, en zone agricole, les installations photovoltaïques doivent être qualifiées « d'installations nécessaires aux services publics ou d'intérêt collectif » (art. R.123-7 du Code de l'urbanisme) (rép. ministérielle n°17006, JO Ass. Nationale, Quest., 24 juin 2008, p. 5399). L'installation photovoltaïque, selon ses caractéristiques, peut être soumise, suivant le cas à permis de construire, permis d'aménager ou déclaration préalable, ou être dispensée de toute formalité. L'article R.421-17 du Code de l'urbanisme soumet à déclaration préalable les travaux ayant pour effet de modifier l'aspect extérieur d'un bâtiment existant. L'installation de panneaux solaires photovoltaïques sur un toit entraînant une modification de l'aspect extérieur y est donc soumise. Le régime juridique diffère s'il s'agit de panneaux solaires photovoltaïques installés à même le sol : ils n'emportent aucune création de surface hors oeuvre brute, et leur hauteur étant inférieure à 12 mètres, ces installations ne sont soumises à aucune formalité au titre du Code de l'urbanisme, à condition qu'elles ne soient pas implantées dans un secteur sauvegardé dont le périmètre a été délimité ou un site classé (art. R.421-2 a du Code de l'urbanisme), exigeant alors une déclaration préalable (art. R.421-11 de ce même Code) (rép. à la question écrite n°35954, JO AN, 21 avril 2009). Si les panneaux solaires ne sont pas par eux-mêmes soumis à autorisation dans la plupart des secteurs, leur création peut s'accompagner d'autres constructions qui pourront nécessiter une autorisation d'urbanisme. Ainsi, les lignes électriques seront soumises à déclaration préalable si la tension est inférieure à 63 000 volts, à permis de construire au-delà (art. R.421-9 d). Les constructions tel qu'un poste de raccordement seront soumises à déclaration préalable si elles créent une surface hors oeuvre brute supérieure à 2 m2 et inférieure ou égale à 20 m2 (art. R.421-9 a), à permis de construire au-delà (rép. à question écrite n°9597, JO AN, 1er juillet 2008). Nécessité d'une autorisation d'exploiter Le projet de loi portant engagement national pour l'environnement prévoit que, sous certaines conditions, la demande d'autorisation de construire portant sur des systèmes solaires photovoltaïques ne puisse plus être refusés. Néanmoins, ces dispositions ne peuvent faire l'objet d'une mise en oeuvre anticipée puisque, en matière d'urbanisme, seules les règles en vigueur au jour de l'autorisation sont applicables. Le Code de l'urbanisme prévoit d'ores et déjà des mécanismes incitatifs en matière d'énergie renouvelable. L'article L.123-1 14° dispose ainsi que le règlement du PLU peut recommander l'utilisation des énergies renouvelables pour l'approvisionnement énergétique des constructions neuves. L'article L.128-1 autorise quant à lui un dépassement du coefficient d'occupation des sols de 20% pour les constructions remplissant des critères de performances énergétiques ou comportant des équipements de production d'énergie renouvelable (rép. à question écrite n°26745, JO AN, 17 mars 2009). La loi du 10 février 2000 prévoit que les nouvelles installations de production d'électricité, quelles qu'elles soient, doivent bénéficier d'une autorisation d'exploiter ou faire l'objet d'une déclaration. Une simple déclaration doit être adressée au ministère en charge de l'Industrie si la puissance électrique installée est inférieure à 4,5 Mw. Au-delà de cette puissance, une autorisation d'exploiter est requise. Sont toutefois déclarées les installations dont la puissance est inférieure soit à 450 kW dans les zones interconnectées au réseau métropolitain continental, soit à 45 kW dans les zones non connectées au réseau métropolitain continental, à l'exception de celles demandant à bénéficier de l'obligation d'achat qui, dans ce cas, sont soumises au régime de déclaration (rép. à la question écrite n°628, JO Sénat, 23 août 2007). Panneaux solaires sur le domaine privé L'article L.2221-1 du CGPPP autorise toute personne publique à gérer librement son domaine privé : « Ainsi que le prévoient les dispositions du second alinéa de l'article 537 du Code civil, les personnes publiques mentionnées à l'article L.1 gèrent librement leur domaine privé selon les règles qui leur sont applicables ». En application dudit article une commune a donc la possibilité de mettre à disposition d'une entreprise privée une parcelle de son domaine privé pour y mettre en oeuvre une installation photovoltaïque, étant précisé qu'en application de l'article L.3221-1 du CGPPP, l'avis de France Domaine est nécessaire pour tout bail dont le loyer annuel total, charges comprises, est supérieur à 12 000 euros et pour toute cession d'un montant supérieur à 75 000 euros. Le contrat de location d'un bien du domaine privé conclu entre une personne publique et une personne privée est, en principe, un contrat de droit privé. Sans clause exorbitante (Trib. des Conflits, 17 novembre 1975, Leclert, rec. C.E., p.800) ou participation du cocontractant d'administration à l'exécution d'une mission de service public (C.E., 4 juillet 1969, Trouvé, rec. C.E., p. 360), les baux portant sur des immeubles du domaine privé sont régis par le droit privé. Les baux à construction accordés par les communes sur leur domaine privé ne sont pas soumis à la loi du 29 janvier 1993 dite loi Sapin (rép. ministérielle, JO Sénat, Quest., 15 juillet 1993, p. 1147). Si la passation de ces contrats n'est pas soumise à une obligation de publicité ou de mise en concurrence, au moins théoriquement, toutefois, il n'apparaît pas, pour autant, que la commune puisse se sentir déliée de toute obligation de publicité et de mise en concurrence. Il y a déjà un risque juridique pour la commune, pénal, lié au délit d'octroi d'avantages injustifiés (art. 432-14 du Code pénal). Ensuite, le droit communautaire retient une conception extensible de la notion de marché public au regard de la définition traditionnelle retenue par le droit français. Se faisant l'écho de la jurisprudence communautaire, le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel ont respectivement donné aux principes proclamés à l'article 1 du Code des marchés publics, valeur de principes généraux du droit (C.E., avis, 29 juillet 2002, n°246921, Ste Maj Blanchisserie de Pantin) et de principe constitutionnel (décision n°2003-473 du 26 juin 2003). Il en ressort notamment qu'il n'est possible de se soustraire à la publicité et à la mise en concurrence de ces marchés, lesquels ont pour objet d'assurer le respect de la liberté d'accès à la commande publique, de l'égalité de traitement des candidats et de la transparence des procédures, que si ces formalités, sont, compte tenu des caractéristiques desdits marchés (montant, objet, degré de concurrence entre les prestataires concernés), et des conditions dans lesquelles ils sont passés, manifestement inutiles ou rendues impossibles (C.E., 9 août 2006, n°286316). Parallèlement, l'article 1 (§ 2 b) de la directive n°2004/18/CE considère comme des marchés de travaux « des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ». Selon un auteur, « la directive couvre ainsi des contrats dont l'objet n'est pas seulement la réalisation de travaux mais la conception, le financement, la promotion ou la gestion de l'ouvrage :... baux emphytéotiques ou baux à construction confiant au preneur la réalisation d'un ouvrage public ... et enfin des conventions jusqu'alors non appréhendées par le droit interne » (JF Brisson, cité in Juris Classeur administratif fascicule 24, n°129). Panneaux solaires sur le domaine public Dans ce cadre, la commune dispose de deux outils juridiques : - L'autorisation d'occupation temporaire du domaine public régie par les articles L.1311-5 à L.1311-8 du CGCT : elle concerne le domaine public artificiel de la commune. Elle a une durée maximale de 90 ans et la collectivité devient propriétaire des biens qui ont été construits sur son domaine aux termes de l'autorisation ; - le bail emphytéotique administratif : il concerne tant le domaine public que privé de la collectivité. Sa durée varie de 18 à 99 ans, la commune devenant propriétaire des biens qui ont été construits sur son domaine. La maîtrise d'ouvrage est transférée au partenaire privé, qui pourra alors devenir exploitant et vendre l'électricité produite à EDF. Un bail emphytéotique administratif a été utilisé pour le projet photovoltaïque sur le stade Geoffroy-Guichard à Saint-Etienne. Un bail emphytéotique administratif a été conclu entre l'agglomération de Saint-Etienne et une SAS (société par actions simplifiées) créée pour le projet (Caisse des dépôts + Tenesol). La compétence développement durable a été transférée par la commune de Saint-Etienne à l'agglomération de Saint-Etienne. Le stade est propriété de la commune de Saint-Etienne, l'agglomération en est l'usufruitier, les responsabilités incombant entièrement à la SAS, la maintenance étant prise en charge par EDF. L'installation est cédée pour 1e symbolique à la SAS en début bail et revient à la collectivité en fin de bail. Le Syndicat départemental des Energies de la Drôme envisage plusieurs projets photovoltaïques sur des bâtiments communaux, ces projets comportant une convention d'occupation du domaine public, la commune restant maître d'ouvrage, le Syndicat payant une redevance à la commune, cette redevance pouvant être unique ou étalée sur la durée de convention (source : site Rhônealpenergie-environnement : raee.org/nena). Structure porteuse du projet Une réponse ministérielle envisage, de manière générale, les montages possibles : « les communes peuvent aménager et exploiter des installations de production en créant des régies ou à des sociétés d'économie mixte locale (SEML). Les conditions de prise de participation des communes ou de leurs groupements dans une SEML, sont définies par les articles L 1521-1 et L 1522-1 du CGCT » (rép. à la question écrite n°98612, JO AN, 24 octobre 2006). La création d'une SEM dans le cadre de la production d'électricité à partir d'énergie renouvelable doit correspondre aux compétences des collectivités locales actionnaires de la SEM. Ces compétences s'apprécient au regard de l'article L.1111-2 du CGCT suivant lequel « les communes ... règlent par leur délibération les affaires de leur compétence ». Si la commune a bien la compétence de production d'électricité au travers de l'article L.2224-32 du CGCT, l'EPCI doit l'obtenir par transfert de ses collectivités membres, ce qui rend plus délicate son adhésion à une SEM, d'autant qu'une commune qui transfert sa compétence s'en dessaisit complètement. Lorsque les activités de la SEM présentent un caractère commercial, la création de la SEM doit procéder d'une carence de l'initiative privée, ce qui suppose, sur un même territoire d'intervention, l'absence de sociétés commerciales susceptibles d'assurer les missions correspondant à l'objet social de la SEM. Ces créations de SEM sont donc légitimes dans la mesure où cet objet social diffère des sociétés commerciales existantes sur le marché. La SEM permet de garder le contrôle de la société par les collectivités actionnaires, celles-ci devant investir entre 50 et 85% du capital social en créant une SEM. Les SEM peuvent investir dans une société commerciale de type SAS, SARL ou SA, cette formule permettant de prendre ou d'accroître le contrôle de cette société tout en limitant l'apport en capital. La personne publique devra investir entre 50 et 85% du capital social en créant une SEM. Le statut SCIC (société coopérative d'intérêt collectif) est attribué aux SARL ou SA classiques dont l'objet social relève d'un intérêt collectif. Cette attribution est donnée par le Préfet par un agrément, celui-ci étant à renouveler tous les 5 ans. La SCIC permet l'association d'acteurs privés avec éventuellement des acteurs publics autour d'un même projet collectif. Une ou plusieurs collectivités publiques peuvent donc entrer au capital de la SCIC avec comme obligation de ne pas détenir plus de 20% du capital pour l'ensemble des collectivités territoriales. Cette participation est conçue soit comme un soutien à l'initiative privée présentant un intérêt collectif, soit comme le moyen pour la collectivité d'initier une politique en ce domaine.