Lorsque les travaux envisagés aux abords d'un monument historique entrent dans le champ d'application d'une autorisation d'urbanisme, l'autorisation exigée par l'art. L. 621-31 du Code du patrimoine prend la forme d'un accord de l'Architecte des Bâtiments de France (ABF), sollicité dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation d'urbanisme. L'art. R. 425-1 du Code de l'urbanisme dispose en effet que « lorsque le projet est situé dans le champ de visibilité d'un édifice classé ou inscrit au titre des monuments historiques..., le permis de construire, le permis d'aménager, le permis de démolir ou la décision prise sur la déclaration préalable tient lieu de l'autorisation prévue à l'art. L. 621-31 du Code du patrimoine dès lors que la décision a fait l'objet de l'accord de l'ABF ». Définition du champ de visibilité Selon l'art. L. 621-30-1 du Code du patrimoine, « est considéré (...) comme étant situé dans le champ de visibilité d'un immeuble classé ou inscrit tout autre immeuble, nu ou bâti, visible du premier ou visible en même que lui et situé dans un périmètre de 500 m ». L'ABF est compétent pour contrôler les travaux aux abords d'un monument historique lorsque deux critères sont cumulativement remplis : - les travaux sont situés dans un périmètre de protection qui est, en principe, défini par un rayon de 500 m autour de ce monument ; - l'immeuble faisant l'objet des travaux est ou sera dans le champ de visibilité du monument historique, c'est-à-dire sera visible depuis le monument (visibilité directe) ou visible en même temps que lui depuis un point extérieur (covisibilité). Lorsque l'avis conforme de l'ABF est requis, l'autorité compétente est placée dans une situation de compétence liée pour refuser le permis de construire en cas d'avis défavorable (CAA Bordeaux, 23 mars 1998, Mailharo, n° 96BX02068). Il n'en va différemment que si l'avis émis par l'ABF est entaché d'illégalité, suivant une procédure particulière, imposant un recours préalable au préfet. Hypothèse d'illégalité de l'avis de l'ABF Le contrôle de l'ABF doit résulter de « l'examen des atteintes que la construction projetée est susceptible de porter aux édifices classés ou inscrits dans le champ de visibilité duquel elle est envisagée » (JO Assemblée Nationale, 10 août 2004, p. 6253, n° 41197). L'ABF ne peut, en conséquence, articuler un avis simplement d'ordre esthétique (CE, 26 mars 2001, n° 216936) ou fondé sur un motif étranger à la protection en vue de laquelle il est requis. Ainsi commet-il une erreur de droit s'il fonde son avis défavorable sur le projet de construction lui-même (CE, 1er juin 1988, ministre de l'Urbanisme, n° 72392 ; TA Caen, 27 juin 1989, Urbain, n° 86.00447 : « considérant que l'Architecte des Bâtiments de France, consulté, a émis un avis défavorable motivé par la volumétrie discutable et la trop grande longueur de la construction projetée ; qu'un tel motif qui (...) n'était pas fondé sur la nécessité d'assurer la protection des abords d'un monument historique, n'était pas de nature à justifier légalement un refus de visa »). Il s'agit là d'une jurisprudence constante : - CAA Nancy, 12 mars 2009, Cne de Borsch, n° 08NC00170 : l'avis défavorable donné le 21 avril 2004 par l'ABF s'était fondé sur le fait que « le projet est de nature à porter atteinte de manière importante à la préservation du caractère historique des lieux... ». En se fondant sur ce motif, et non sur l'atteinte au monument historique dans le champ de visibilité duquel le projet de construction était envisagé, l'ABF commet une erreur de droit. Par suite, l'arrêté du maire en date du 29 juin 2004 doit être annulé ; - CAA Nice, 18 mars 1987, Angeleri, n° 83.01036 : annulant un refus de permis de construire fondé sur un avis défavorable de l'ABF motivé par le fait que « l'urbanisation du secteur serait de nature à porter atteinte aux abords du monument protégé, sans préciser si la construction envisagée était elle-même de nature à porter atteinte au monument ». En ce sens, est également illégal : - un avis fondé sur l'appréciation de l'harmonisation du projet avec l'architecture d'origine de l'immeuble (CAA Paris, 13 décembre 1994, Ville de Paris, n° 92PA01420, DA, mars 1995, p. 17, n° 185), - un avis motivé par la composition générale et l'intérêt architectural présenté faisant l'objet de la demande de permis de construire (TA Melun, 9 octobre 1997, Estéban, n° 971865) ; - une réserve émise sur l'atteinte portée à l'immeuble objet de la demande du permis de construire (CE, 11 décembre 1991, n° 94564) ; - un avis défavorable de l'ABF dans le cadre d'un permis modificatif motivé par l'obligation du pétitionnaire de « respecter le dessin et les propositions du permis initial qui ne comportaient qu'un niveau de surélévation », et par la circonstance que la hauteur de la toiture en coupe ne correspondait pas à celle de l'élévation projetée du bâtiment, non fondé sur la nécessité d'assurer la protection des abords d'un édifice classé (CAA Bordeaux, 19 décembre 2002, n° 99-111). - un avis défavorable à la réalisation de travaux d'installation de panneaux photovoltaïques, particulièrement bien intégrés à la toiture et qui ne seront, par suite, pas de nature à affecter l'environnement du château de la Murette (TA Grenoble, 2 juillet 2009, Monti, n° 0805029, environnement n° 8, août 2009, comm. n° 102). Contentieux de l'avis L'avis de l'ABF est un acte préparatoire à la décision prise par l'autorité compétente et qui, en tant que tel, ne fait pas grief. Il ne saurait donc faire directement l'objet d'un recours en annulation (CE, 15 janvier 1975, ministre des Affaires culturelles, rec. CE, 1975, p. 31 ; CAA Nancy, 10 mai 2007, Association « Sauver Villette », n° 06NC00038). En revanche, la légalité de cet avis peut être discutée devant le juge administratif, dans le cadre d'un recours pour l'excès de pouvoir dirigé contre l'autorisation d'urbanisme délivrée ou refusée par l'autorité compétente sur son fondement (CE, 19 juin 2002, n° 219648, Cne de Beausoleil, Juris Data n° 2002-64492, BJDU, 3/2002, p. 201). L'art. L. 621-31 alinéa 5 ouvre la possibilité au maire ou à l'autorité administrative compétente en matière d'urbanisme, ainsi qu'au pétitionnaire de l'autorisation d'urbanisme ou de la déclaration préalable, de contester l'avis émis par l'Architecte des Bâtiments de France, auprès du préfet de région. Le recours du maire s'exerce au cours de l'instruction de la demande d'autorisation d'urbanisme dont il est saisi. Il est codifié à l'art. R. 423-68 du Code de l'urbanisme. Le maire ou l'autorité compétente en matière d'urbanisme ne doit pas avoir statué sur la demande d'autorisation d'urbanisme ou sur la déclaration préalable pour pouvoir exercer le recours qui lui est offert. Le recours du pétitionnaire s'exerce après la décision de refus ou l'opposition à déclaration préalable prise sur sa demande. Il est codifié à l'art. R. 424-14 du Code de l'urbanisme. Le préfet de région adresse alors notification de la demande dont il est saisi au maire et à l'autorité compétente en matière de permis. Le préfet de région doit se prononcer dans un délai de trois à compter de saisine, sauf si le dossier a été évoqué, dans ce délai, par le Ministre chargé de la culture. En l'absence de décision expresse du préfet de région à l'expiration de ce délai, le recours est réputé rejeté. Le préfet de région émet, après consultation de la commission régionale du patrimoine des sites, un avis qui se substitue à celui de l'ABF. Un recours préalable au préfet désormais obligatoire On pouvait se demander, compte tenu de cette nouvelle rédaction, issue de l'alinéa 5 de l'art. L. 621-31, si la saisine préalable du préfet était obligatoire pour le pétitionnaire pour pouvoir invoquer des moyens tirés de l'illégalité du refus d'accord de l'ABF. Le tribunal administratif de Versailles, sous l'empire des dispositions de l'ancien art. R. 422-8-1 du Code de l'urbanisme avait jugé que si le refus de l'ABF ne constitue pas une décision susceptible de recours, les moyens tirés de sa régularité et de son bien fondé peuvent, en principe, être invoqués devant le juge saisi de cette décision prise en fonction de cet avis. Cette possibilité n'est pas ouverte lorsque les voies spécifiques de contestation de ce refus d'accord n'ont pas été exercées, ce qui implique, pour le pétitionnaire, le caractère obligatoire du recours préalable au préfet (TA Versailles, 3 juin 2008, Parat, n° 0505196). Un arrêt récent, appliquant l'ancien art. R. 422-8-1, mais dans une ZPPAU, retenait la même interprétation de l'ancien art. R. 422-8-1 (CE, 28 mai 2010, Dufour, n° 327615). L'emploi de « peut » paraissait pourtant devoir impliquer une simple faculté, ce que soutenaient les commentateurs du Code de l'urbanisme 2008, page 1814. La question vient d'être tranchée par le Conseil d'État saisi par le tribunal administratif de Cergy-Pontoise de la question de savoir si le pétitionnaire, qui se serait abstenu de saisir le préfet de région, peut utilement se prévaloir à l'appui de ses conclusions dirigées contre la décision lui refusant le permis de construire sollicité, de l'illégalité de l'avis rendu par l'ABF, dans un avis du 30 juin 2010 (CE, avis, 30 juin 2010, Château d'Epinay, n° 334747). Le pétitionnaire doit saisir préalablement le préfet de région avant tout recours contentieux. Il en va de même du maire en cours d'instruction Avis du préfet se substituant à l'avis de l'ABF : conséquences Aux termes des dispositions de l'art. R. 423-68 du Code de l'urbanisme « le délai à l'issue duquel le préfet de région doit se prononcer sur un recours de l'autorité compétente contre l'avis émis par l'ABF est de trois mois à compter de sa saisine, sauf si le dossier a été évoqué dans ce délai, par le ministre chargé de la Culture. En l'absence de décision expresse du préfet de région avant l'expiration du délai mentionné à l'alinéa précédent, le recours est réputé rejeté. Le recours doit être adressé au préfet de région par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans le délai d'un mois à compter de la réception par l'autorité compétente de l'avis émis par l'Architecte des Bâtiments de France. Le préfet de région adresse notification de la demande dont il est saisi au demandeur ainsi qu'au maire lorsque celui-ci n'est pas l'auteur de la saisine. Le préfet de région émet après consultation de la section de la commission régionale du patrimoine et des sites qui se substitue à celui de l'ABF. L'avis du préfet de région est notifié au maire et à l'autorité compétente pour délivrer le permis ainsi qu'au demandeur. Dans la collectivité territoriale de Corse, les attributions conférées par le présent art. au préfet de région sont exercées par le préfet de Corse ». Le silence du Préfet de région à l'échéance du délai vaut décision implicite de rejet du recours. Dès lors : - en application de l'art. R. 424-14 alinéa 4, si le préfet de région, ou le ministre chargé des Monuments historiques en cas d'évocation, infirme l'avis de l'ABF, le maire doit statuer à nouveau dans le délai d'un mois suivant la réception du nouvel avis. Le maire ou l'autorité administrative compétente est alors fondé à délivrer le permis de construire, de démolir ou d'aménager initialement refusé ou de ne pas s'opposer à la déclaration préalable ; - si le préfet confirme l'avis de l'ABF, le pétitionnaire peut saisir le tribunal administratif d'un recours pour excès de pouvoir contre la décision de refus ou d'opposition du maire, en l'assortissant d'un référé-suspension afin d'obtenir une décision rapide du juge administratif, à condition de démontrer l'urgence à statuer (intérêt financier, économique, intérêt général attachés au projet...), étant précisé que : - la suspension puis l'annulation ne valent pas autorisation, le juge administratif ayant simplement le pouvoir d'adresser injonction à la commune d'avoir à statuer à nouveau dans un délai déterminé ; - l'ordonnance prise par le juge des référés sur le référé-suspension est provisoire et sera remplacée par le jugement du tribunal administratif sur le recours pour excès de pouvoir. Le ministre chargé des Monuments historiques peut évoquer tout dossier dont l'ABF ou le représentant de l'État dans la région est saisi en application de l'art. L. 621-31. La décision accordant le permis de construire, d'aménager ou de démolir, ou la décision de non-opposition à la déclaration préalable ne peut dès lors intervenir qu'avec son accord (art. L. 621-31 alinéa 6). Lorsqu'il évoque un dossier dont l'ABF est saisi, le délai d'instruction de la demande de permis ou de déclaration préalable est porté à un an (art. R. 423-37 du Code de l'urbanisme). Si le ministre décide d'évoquer, le permis de construire ne saurait être délivré sans son accord. L'avis de l'ABF n'est alors pas requis avant la décision ministérielle (CE, 20 décembre 1985, SCI du 1 rue Mollet-Stevens à Paris). Si la construction projetée a été autorisée dans sa conception initiale par le ministre, les modifications apportées au projet n'imposent pas automatiquement une nouvelle autorisation (CE, 23 juillet 1976, Association Intercommunale de Défense des Personnes susceptibles d'être lésées par la bretelle autoroutière de Deauville, rec. CE, Tables, p. 1010).