Dans le cadre de la modernisation des politiques publiques, l'État assigne aux collectivités territoriales un objectif de bonne gestion de leur patrimoine immobilier (1). La valorisation apparaît donc comme une « exigence nouvelle » (2) pour faire face au déficit croissant des collectivités territoriales (3). Si celles-ci n'ont pas vocation à rentabiliser leur domaine privé, ce dernier peut constituer une source de revenu importante. Outre l'aspect financier, son exploitation peut également se révéler être un vecteur pour redynamiser le tissu économique ou encore pour favoriser l'initiative privée. Cette démarche suppose au préalable de vérifier la non-appartenance au domaine public de l'immeuble que la collectivité souhaite valoriser, ainsi que la nature de son affectation, afin d'éviter tout risque de requalification au contentieux (I). Il s'agit ensuite de connaître les spécificités contractuelles et les contraintes résultant de l'appartenance d'un bien au domaine privé (II). I. Le champ d'application de la domanialité publique Hormis quelques catégories d'immeubles désignés par la loi (4), le domaine privé est défini en creux par l'article L. 2111-1 Borel it du Cgppp. En l'absence de titre de propriété (5) ou d'acte de déclassement, le gestionnaire devra vérifier avant la conclusion de tout contrat que le bien ne relève pas du domaine public (6). Une mauvaise appréciation du champ d'application de la domanialité publique entraîne un risque de requalification des contrats conclus sur des dépendances du domaine public (7) indépendamment de la qualification de l'affectation de l'immeuble donnée par les parties dans la convention (8). Le Code général de la propriété des personnes publiques, issu de l'ordonnance n° 2003-460 du 21 avril 2006, a profondément modifié le régime juridique des propriétés publiques (9). Bien qu'une majorité de la doctrine ait considéré que l'ordonnance avait eu pour effet d'opérer un déclassement des biens ne répondant plus aux critères de l'article L. 2111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (10), la jurisprudence est moins unanime sur la question (A et B). A. Les critères d'identification du domaine public La définition donnée par l'article L. 2111-1 du Cgppp consacre les précédents jurisprudentiels sur les conditions d'appartenance à une personne publique ainsi que sur les conditions d'affectation (11). Elle a pour objet de clarifier le régime de la domanialité publique et de mettre fin aux incertitudes liées à l'exigence d'un aménagement spécial (12) désormais remplacé par l'exigence d'un aménagement indispensable des immeubles affectés au service public (13) (1). Le législateur opère également un resserrement du domaine public accessoire (2). 1. Les conditions d'appartenance au domaine public Les conditions posées par l'article L. 2111-1 du Cgppp demeurent cumulatives. En premier lieu, le critère d'appartenance à une personne publique exige une propriété exclusive. Sont donc exclus du domaine public les biens détenus en indivision (14), en copropriété (15), les biens soumis au régime de la mitoyenneté ou encore les biens ayant fait l'objet d'un démembrement de propriété. En second lieu, un bien affecté directement à l'usage du public ou s'il est affecté à un service public, dépend du domaine public. La désaffectation ne doit pas conduire le gestionnaire public à conclure à son appartenance au domaine privé, la sortie du domaine public exigeant un acte de déclassement (16). Si l'affectation du bien apparaît comme le « critère central de la domanialité publique » (17), le Code pose néanmoins l'exigence d'un aménagement indispensable pour les biens affectés à un service public. Ce critère complémentaire vise à réduire les incertitudes liées à une probable affectation au service public issue de la jurisprudence Eurolat (18), mais sa satisfaction reste encore incertaine. Elle semble désormais remplie lorsque le bien fait l'objet d'un aménagement indispensable et nécessaire (19), sa réalisation ne demandant pas forcément que les travaux soient effectués intégralement (20). L'ampleur des travaux des aménagements mis en œuvre par la puissance publique a été suggérée par le pouvoir réglementaire pour renforcer cette condition (21). Cette innovation ne semble pas condamner totalement la théorie de la domanialité publique virtuelle, elle raccourcit seulement son champ d'application (22) comme en témoigne, un arrêt du Conseil d'État du 8 avril 2013 (23). Dès que son affectation à un service public est « certaine » (24) un bien est considéré comme relevant du domaine public virtuel. Ainsi, la domanialité publique virtuelle « n'est pas impactée par l'adoption du Cgppp » (25) et reste susceptible d'être encore appliquée dans cette hypothèse (26). 2. La confirmation législative de la théorie de l'accessoire Pour l'article L. 2111-2 du Cgppp « font partie du domaine public les biens des personnes publiques (…) qui, concourant à l'utilisation d'un bien appartenant au domaine public, en constituent un accessoire indispensable ». La règle de l'accessoire n'a pas les mêmes effets que l'accession en droit civil (27), elle s'applique aux biens qui ont un lien physique et fonctionnel avec un bien dépendant du domaine public. Contrairement à la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur du Code, le législateur exige la réunion de ces deux conditions, exception faite pour les biens à usage de bureaux (28). Il convient alors de s'interroger sur leur appréciation à l'aune de l'article L. 2111-2 du Code. Même s'il concerne des litiges antérieurs, le Conseil d'État a adopté une vision restrictive de la théorie de l'accessoire. Aussi dans un arrêt du 28 décembre 2009, celui-ci a considéré que le lien physique de locaux à usage de buffet et de buvette situés dans un théâtre n'était pas suffisant pour le rattacher au service public culturel de la commune (29). En l'espèce, malgré des locaux situés dans le même immeuble, l'accès aux locaux mis à la disposition de la société exploitante s'effectuait par une entrée située directement sur la rue et distincte de celle du théâtre, le Conseil d'état en a déduit que les locaux ne constituaient pas un accessoire indissociable du domaine public. Dans cette perspective, la théorie de la domanialité publique globale semble inopérante pour les biens inclus entrant dans le champ de la domanialité publique « verticale » (30). Sur ce point, l'incertitude demeure toutefois, la doctrine n'étant pas unanime sur le sujet. Le critère de fonctionnalité fait également l'objet d'une interprétation stricte, la qualification d'accessoire des dépendances du domaine public nécessitant une utilité directe au regard de l'affectation (31). Toute laisse à penser que la jurisprudence à venir restera conforme à cette vision de la théorie de l'accessoire. B. Les difficultés engendrées par l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 21 avril 2006 Malgré une nouvelle définition du domaine public depuis le 1er juillet 2006, celle-ci n'est pas applicable aux dépendances antérieurement incorporées au domaine public (1). Se pose alors la question du déclassement des biens ne répondant plus aux critères de l'article L. 2111-1 du Cgppp (2). 1. L'application de la loi dans le temps De nombreux arrêts déterminent l'appartenance d'un bien au domaine public en fonction des critères de la domanialité publique en vigueur au moment de leur entrée dans le patrimoine des personnes publiques. La jurisprudence se refuse ainsi à appliquer rétroactivement la définition issue de l'article L. 2111-1 du nouveau Code. La cour d'appel de Lyon (32), le Conseil d'État (33) ou encore le Tribunal des conflits (34) ont ainsi recours à la notion d'aménagement spécial pour des contentieux nés avant l'entrée en vigueur de l'ordonnance du 21 avril 2006. La solution paraît logique sur le plan du droit, la loi n'ayant pas d'effet rétroactif (35). Il appartient désormais au gestionnaire public de rechercher si la nouvelle définition du Code est susceptible d'affecter le « stock » (36) des biens appartenant au domaine public. Il convient alors d'appliquer la définition prétorienne du domaine public fixée par la jurisprudence antérieurement au Code, à savoir un bien appartenant à une personne publique. Les deux premiers critères, à savoir les conditions de propriété et d'affectation, n'ayant pas fait l'objet de modifications substantielles, l'attention du gestionnaire public doit se porter sur l'existence d'un aménagement spécial susceptible de faire entrer le bien dans le domaine public. Si de nombreux arrêts adoptent une vision restrictive de cette condition, cette tendance jurisprudentielle ne semble pas encore assise de manière définitive. Comme le relève Madame Eveillard, la définition du domaine public « confère au juge un pouvoir important, celui de le faire évoluer. Rien ne lui impose en effet de maintenir sa jurisprudence » (37). L'examen des arrêts précités révèle que le juge est influencé par les nouveaux critères du Code et tend à adopter une conception restrictive des critères jurisprudentiels, le Conseil d'État adoptant une « conception large du déclassement » (38). 2. Le déclassement des biens du domaine public ne répondant plus aux critères de l'article L. 2111-1 du Cgppp Il s'agit ici de savoir si les biens qui ne remplissent plus les critères d'appartenance au domaine public nécessitent un acte de déclassement. Les dispositions de l'article L. 2141-1 du Cgppp disposent qu'« un bien d'une personne publique mentionnée à l'article L. 1, qui n'est plus affecté à un service public ou à l'usage direct du public, ne fait plus partie du domaine public à compter de l'intervention de l'acte administratif constatant son déclassement » (39). La seule désaffectation de l'immeuble n'est pas suffisante pour entraîner sa sortie du domaine public, un acte de déclassement étant toujours nécessaire (40). Cette nécessité a été rappelée dans l'arrêt Association Atlarl du 8 avril 2013. En l'espèce, le Conseil d'État a considéré qu'un bien dont l'affectation au public n'avait pas été réalisée du fait de l'absence d'aménagement spécial nécessitait un acte de déclassement. Il n'est pas inutile de rappeler que la validité du déclassement repose sur le constat d'une désaffectation antérieure (41) ou concomitante à celui-ci (42). II. Le régime juridique des opérations sur les biens dépendant du domaine privé Aux termes de l'article L. 2221-1 du Cgppp, « les personnes publiques gèrent librement leur domaine privé selon les règles qui leur sont applicables ». La gestion du domaine privé obéit largement au droit commun, les collectivités disposant d'une liberté contractuelle relativement large. Toutefois dans certaines hypothèses, les conventions passées sont soumises aux exigences de la commande publique (A). Enfin, si la gestion du domaine privé ne saurait être analysée comme un service public (43), la personne publique peut insérer des clauses « de sauvegarde de l'intérêt général » (44) (B). A. Une application disparate du droit de la commande publique Les immeubles appartenant au domaine privé sont au « carrefour de diverses expressions d'intérêt général et des intérêts particuliers » (45). La diversité des contrats de valorisation, qu'il s'agisse de mettre à disposition, de rénover ou encore de confier une construction à un opérateur privé, répond à un besoin de la collectivité territoriale : ceux-ci renferment une part de « commande publique » (46). Le gestionnaire public doit ainsi déterminer la nature du contrat envisagé pour déceler son éventuelle soumission aux exigences et formalités de la commande publique. La jurisprudence est toutefois assez disparate sur le sujet, le juge appréciant de manière empirique chaque montage contractuel. De manière générale, le juge recherche la nature et l'objet du contrat pour déterminer le régime de passation du contrat. En présence d'une mission d'intérêt général, le montage contractuel risque d'être soumis aux formalités de la commande publique. La question se pose de manière récurrente pour les baux emphytéotiques : lorsque l'objet du bail concours à l'exécution d'une mission de service public ou d'une opération d'intérêt général, le bail relève obligatoirement des dispositions du Cgct (47). Cette solution a été confirmée par le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 relatif aux règles de passation des baux emphytéotiques administratifs pris en application de l'alinéa 4 de l'article L. 1311-2 du Cgct qui soumet les baux emphytéotiques réalisés pour le compte d'une collectivité aux formalités de publicité et de mise en concurrence. Pour les actes de disposition d'un bien relevant de son domaine privé, aucune règle de nature législative ou réglementaire n'oblige la collectivité à faire précéder la vente d'une publicité et d'une mise en concurrence entre les acquéreurs potentiels (48). Cette règle est cependant tempérée lorsque la cession à un opérateur privé d'une partie du domaine privé d'une collectivité s'inscrit dans une opération d'aménagement répondant à un besoin d'intérêt général défini par la collectivité territoriale venderesse (49). La vente de la dépendance est ainsi assimilée et qualifiée de marché de travaux, la cour administrative d'appel de Marseille ayant considéré que « la conclusion par ces personnes publiques de contrats emportant cession d'un immeuble de leur domaine privé dont l'objet principal est de confier à un opérateur économique la réalisation de travaux en vue de la construction, selon des spécifications précises imposées par lesdites personnes publiques, d'ouvrages qui, même destinés à des tiers, répondent à un besoin d'intérêt général défini par lesdites collectivités, est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence résultant des principes généraux de la commande publique » (50). Il en va de même lorsque des clauses imposent au vendeur, à l'acheteur ou au preneur à bail de réaliser certains travaux. La Cour de justice de l'Union européenne a cependant retenu une solution plus nuancée. Elle n'applique pas la notion de marché public et considère que la notion d'intérêt économique direct du pouvoir adjudicateur n'est pas remplie « lorsque les travaux envisagés visent à satisfaire un objectif public d'intérêt général dont il incombe au pouvoir adjudicateur d'assurer le respect, tel que le développement ou la cohérence urbanistique d'une partie d'une commune » (51). Au regard des divergences jurisprudentielles, il n'est pas aisé de déterminer si l'opération est soumise à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence au titre d'une qualification de marché ou de concession de travaux ou encore au titre de principes généraux de la commande publique (52). Il semble alors exclu de préconiser des solutions homogènes, la démarche consistant pour le gestionnaire public à qualifier empiriquement la nature du contrat en fonction de son objet, à savoir la satisfaction de l'intérêt général et à apprécier le risque de requalification au regard des différentes solutions jurisprudentielles. B. Le régime d'exécution du contrat : la présence de clauses exorbitantes du droit privé Malgré une sujétion au droit privé, les contrats de valorisation conclus par la personne publique peuvent comporter des clauses exorbitantes du droit privé. Ces clauses ont généralement pour objet d'induire un rapport inégalitaire entre les parties au contrat, la collectivité disposant de prérogatives dérogatoires du droit commun, impérativement motivées par l'intérêt général (53). Dans l'optique de la valorisation du domaine privée, le professeur De Gaudemar distingue trois types de clause de sauvegarde de l'intérêt général : les clauses antis-péculatives, les clauses d'utilisation et les clauses de précarité (54). La présence de telles clauses ne sont pas sans impacts sur l'exécution du contrat, la collectivité ayant la faculté de modifier unilatéralement le contrat et « de prescrire les modifications et les additions nécessaires, pour assurer, dans l'intérêt du public, la marche normale du service » (55). De même, en vertu de la théorie de l'imprévision, le juge administratif peut réviser le contrat dans l'hypothèse où l'équilibre économique est remis en cause par la survenance d'un événement imprévu lors de sa conclusion. Ces prérogatives restent cependant strictement encadrées par le juge administratif. Ainsi a été requalifié en contrat administratif un contrat de vente renvoyant à un cahier des charges par lequel la collectivité exerçait un pouvoir de contrôle sur son cocontractant (56) ou encore une clause permettant à la personne publique d'ajuster le prix du contrat de manière unilatérale (57). La jurisprudence est alors réticente en présence d'une clause ayant pour objet de détourner une réglementation d'ordre public. Ainsi pour les baux à usage d'habitation, une collectivité doit être en mesure de justifier son caractère dérogatoire sous peine d'une requalification en bail soumis à la loi du 6 juillet 1989. Cette logique est transposable aux contrats contraires au statut des baux commerciaux (58) ou encore pour les baux soumis au statut du fermage dont « l'ordre public du statut (…) est plus fort que l'intérêt général » (59). La jurisprudence limite également la portée des clauses exorbitantes pour la gestion du domaine privé en déniant la faculté pour les personnes publiques d'insérer des clauses de résiliation unilatérale sans faute du contractant en matière de convention d'occupation précaire (60) ou s'agissant de mise à disposition à titre gratuit (61). L'insertion d'une clause peut avoir pour conséquence la requalification du contrat, notamment lorsque la personne publique limite la cession d'un bail emphytéotique portant sur une dépendance du domaine privé, le juge assimilant généralement le bail comme un bail administratif (62). Conclusion Face à la complexité croissante des montages immobiliers réalisés sur le domaine privé, la valorisation nécessite d'adopter systématiquement un contrôle de légalité qui consiste dans un premier temps à vérifier si les critères d'appartenance au domaine public ne sont pas applicables. Cette démarche nécessite une approche factuelle, notamment au niveau de l'affectation des immeubles. Il s'agit également de vérifier les configurations des immeubles susceptibles d'intégrer le domaine public et de les confronter avec les solutions jurisprudentielles. Enfin, si le montage contractuel est dans la majorité des cas soumis à un régime de droit privé, un examen de la jurisprudence s'impose afin de vérifier les conditions d'efficacité du contrat et son régime d'exécution au regard des exigences de publicité et de mise en concurrence de la commande publique.