Le gestionnaire du domaine public maritime portuaire avait le choix entre la convention d'occupation temporaire et la délégation de service public sous la forme d'une concession d'outillage public. C'est ce qu'a admis le Conseil d'État à propos de l'exploitation d'une forme de radoub dans le port de Marseille1 . Ce choix est-il totalement libre ? N'est-il pas limité lorsqu'un service public est exploité sur le domaine public ? Le législateur ne semble pas admettre de dérogations aux règles relatives aux délégations de service public, hormis les cas qu'il a expressément prévus2 . Selon l'article 38 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires au service. » I. LE SERVICE PUBLIC ET SES LIMITES À l'occasion de la loi relative aux aéroports, le Conseil constitutionnel a jugé3 que le service public aéroportuaire pouvait exister même si le terrain sur lequel il s'exerce est déclassé du domaine public, puisqu'il importe surtout que la continuité du service public soit assurée. Ainsi, le service public existe indépendamment du domaine public. L'affectation au service public est considérée depuis longtemps comme l'un des critères déterminants de la domanialité publique, pourtant toutes les activités exercées sur le domaine public ne relèvent pas du service public ; c'est le cas par exemple des commerçants installés sur les marchés ou dans les aéroports, des taxis sur le domaine public routier, des navires sur le domaine public portuaire… Jusqu'à quel point l'existence d'un service public conditionne-t-elle la reconnaissance d'une délégation de service public ? A. La notion de service public Souvent le juge administratif se borne à affirmer l'existence d'un service public, sans la démontrer. On peut citer à ce titre le service public des « bains de mer »4 , de l'exploitation des ports de plaisance5 ou de l'outillage public portuaire6 . Une même activité peut, selon les conditions de son organisation et de son exploitation relever ou non du service public. Ainsi, la desserte de certaines lignes maritimes peut donner lieu à l'organisation d'un service public à l'égard de certains armateurs et non de leurs concurrents7 . Il s'agit d'une faculté pour une collectivité territoriale de créer un tel service, par exemple pour une desserte maritime insulaire8 . C'est le contenu de la convention conclue avec une personne de droit public qui est susceptible de déterminer l'existence d'un service public9 . Un tel service peut également être créé par la loi, par un texte réglementaire, ou par un acte administratif unilatéral comme l'agrément10 . Le Conseil d'État a jugé que : « une personne privée qui assure une mission d'intérêt général sous le contrôle de l'administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l'exécution d'un service public ; que même en l'absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l'intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu'aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l'administration a entendu lui confier une telle mission »11 . Outre la création d'un service public par voie législative ou réglementaire, celui-ci peut être reconnu pour les activités d'une personne privée, en l'absence de délégation de service public, dans les conditions suivantes définies par le Conseil d'État : « lorsqu'une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu'une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l'initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part de la personne publique de la dévolution d'une mission de service public ; que son activité peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public, alors même qu'elle n'a fait l'objet d'aucun contrat de délégation de service public procédant à sa dévolution, si une personne publique, en raison de l'intérêt général qui s'y attache et de l'importance qu'elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, dès lors qu'aucune règle ni aucun principe n'y font obstacle, des financements »12 . B. Les limites du service public Il existe une part significative de subjectivité dans l'appréciation de la notion de service public. Comme le résume le Professeur Delvolvé, la notion de service public est celle que le législateur ou l'autorité administrative désigne comme telle, et il ajoute qu'« elle est dangereuse pour les libertés publiques, virtuellement elle les menace » notamment par la restriction des activités privées13 . En matière portuaire, une évolution est en train de se produire. Tandis que le Conseil d'État considérait14 depuis 1944 que la manutention portuaire était un élément du service public, un avis de la section des travaux publics de cette haute institution a estimé qu'une telle activité n'avait pas le caractère d'un service public15 . Ce dernier doit aujourd'hui s'adapter à l'économie de marché. En effet, il a par exemple été jugé que les navires exploitant un service public ne pouvaient bénéficier d'une exclusivité d'accostage16 , les juges du Palais Royal ont considéré17 que le gestionnaire du domaine public devait respecter la liberté du commerce et de l'industrie, ainsi que le droit de la concurrence, alors même que la gestion de ce domaine constitue une mission de service public à caractère administratif18 . Il ne faut pas pour autant en conclure qu'il s'agit d'une ouverture libérale sur un système dirigiste. La jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne donne une portée restrictive à la notion de service public et renonce parfois à l'interpréter dans les termes suivants : « la notion de “service public administratif” constitue une notion de droit administratif français que la Cour (…) n'est pas compétente pour interpréter »19 . Selon la Cour, la création d'un service public ne doit intervenir que s'il existe une raison impérieuse d'intérêt général, et ce, afin de pouvoir justifier une dérogation aux principes fondamentaux consacrés par le Traité de fonctionnement de l'Union européenne20 . À propos de l'exercice du lamanage dans les ports, la Cour de justice a jugé que le service public était caractérisé par les critères suivants : « L'universalité, la continuité, la satisfaction d'exigences d'intérêt public, la réglementation et la surveillance par l'autorité publique »21 . En tout état de cause, la notion doit être interprétée de manière stricte, comme cela a été jugé par exemple à propos de la sécurité dans les eaux portuaires22 . Le juge administratif français donne une interprétation restrictive de la notion de raison impérieuse d'intérêt général, comme c'est le cas en matière de sécurité routière23 . Il continue de défendre une conception extensive du service public. Toutefois, ainsi que nous l'avons vu, la jurisprudence admet l'existence d'activités de service public gérées par des personnes de droit privé en dehors de toute convention de délégation de service public. Une telle situation implique que l'organisation de l'activité soit définie par l'exploitant, mais qu'elle s'exerce sous le contrôle des pouvoirs publics. Dans une telle hypothèse, un service public conditionne-t-il le régime d'occupation du domaine public maritime ? II. L'OCCUPATION DU DOMAINE PUBLIC MARITIME ET LA PROTECTION DE L'INTÉRÊT GÉNÉRAL Le législateur a consacré le principe selon lequel l'accès des piétons aux plages et leur usage sont libres et gratuits, il précise toutefois que : « Les concessions de plage sont accordées ou renouvelées après enquête publique »24 . L'État intervient dans l'organi-sation et le contrôle des activités répondant aux besoins du service public balnéaire25 . Il est d'ailleurs surprenant que le régime de la concession de plage soit qualifié de délégation de service public dès lors que les activités exercées sont purement commerciales, et qu'elles n'entrent pas dans les attributions de l'État ayant la qualité de délégant. Doit-on considérer que la concession est le seul régime admis pour l'occupation des plages faisant partie du domaine public maritime ? Une question semblable peut se poser à propos du recours au régime de la convention de terminal dans les grands ports maritimes, sachant que les ouvrages et équipements utilisés pour l'exercice des activités de manutention et de stockage des marchandises participent au fonctionnement d'ensemble du port. Selon le Conseil d'État, même lorsque ces ouvrages relèvent d'une exploitation privative, fût-ce pour le compte propre d'une entreprise, ils doivent être considérés comme étant nécessaires au fonctionnement du service public portuaire, dont ils ne sont pas dissociables26 . Ce principe a été énoncé pour l'application de l'article L 146-8 du Code de l'urbanisme autorisant la réalisation d'ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public portuaire dans les zones proches du rivage de la mer. On ne peut donc pas en déduire, eu égard à l'objectif du texte, que l'exploitation des activités en cause constitue une mission de service public. Un texte législatif ou réglementaire prévoyant un régime d'occupation du domaine public s'impose-t-il obligatoirement aux personnes de droit public gestionnaires dudit domaine ? La réponse à cette question doit être nuancée, tout dépend de l'objet du texte et de sa finalité au regard du principe de la libre administration des collectivités territoriales. A. Le caractère impératif ou indicatif des textes Les dispositions législatives ou réglementaires ont en règle générale un caractère impératif27 , cependant elles ne présentent pas toutes systématiquement un caractère normatif28 . En tout état de cause, pour apprécier la liberté de choix du régime domanial par le gestionnaire du domaine public, il y a lieu de déterminer si les dispositions en cause sont ou non d'ordre public29 . Si tel est le cas, on ne peut y déroger. S'agissant de l'exploitation des plages, de la manutention portuaire, des ports de plaisance, le régime juridique de leur exploitation relève-t-il de dispositions d'ordre public ? La liberté d'accès du public à la mer et de se promener le long du rivage constitue un droit fondamental qui est protégé par des dispositions législatives lesquelles présentent un caractère d'ordre public, s'agissant d'une composante30 d'une liberté personnelle et donc constitutionnellement garantie31 . En revanche, l'exploitation des activités économiques exercées par les plagistes est principalement soumise aux règles de la domanialité publique, du droit de la concurrence et de la consommation. Même si elles présentent un caractère d'intérêt général, il semble difficile de les qualifier de missions de service public, d'autant que les clients ne se différencient pas de ceux des commerces exerçant la même activité sur des terrains privés. Le caractère saisonnier des activités commerciales des concessionnaires et sous-traitants de plages et l'obligation de démonter leurs installations à la fin de chaque saison estivale, ne permettent pas de justifier la nécessité d'assurer la continuité du service public. La priorité d'octroi des concessions de plages accordées aux métropoles ou à défaut aux communes ou groupements de communes est sans incidence en pratique sur le caractère commercial de l'exploitation de la plage par des entreprises du secteur privé agissant en qualité de sous-traitants. Il est paradoxal de constater que la concession implique un régime juridique rigide quant aux conditions imposées au concessionnaire, alors que dans l'hypothèse d'une délégation de service public, l'obligation de mise en concurrence imposée par la loi n'exclut pas la liberté de négociation du contrat. À propos d'une telle délégation, le Conseil d'État a jugé qu'« aucune règle n'encadre les modalités d'organisation des négociations par la personne publique »32 . Dès lors qu'il existe une possibilité d'accorder en priorité une concession à une métropole ou à une commune, ainsi que la faculté de négocier librement avec un ou plusieurs candidats, les dispositions relatives aux concessions de plages ne sont donc pas toutes d'ordre public. Il en va de même pour l'exploitation des terminaux et des outillages portuaires. S'agissant des terminaux, depuis la loi n° 2008660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire fixant le principe de l'interdiction des grands ports maritimes métropolitains de posséder et d'exploiter des outillages publics, ils fonctionnent avec des équipements privés, et leur exploitation constitue une activité industrielle n'ayant pas le caractère d'un service public33 . Aucune disposition législative ou réglementaire n'impose ce régime domanial plutôt qu'un autre. Ici encore, on ne peut pas reconnaître le caractère d'ordre public des textes se rapportant à l'exercice de la manutention portuaire. D'ailleurs, dans certains ports, il y a une coexistence d'outillages publics et privés, qui montre que des activités de même nature peuvent être ou non soumises au régime du service public. La gestion des ports de plaisance peut être assurée en régie par une collectivité territoriale ou un établissement public ou par un concessionnaire. Si le législateur a défini la notion de délégation de service public, il ne définit pas le service public lui-même. Il a été jugé qu'un sous-traité d'exploitation d'une station d'avitaillement des navires en carburant dans un port de plaisance n'impliquait pas nécessairement une mise en concurrence pour désigner l'exploitant34 , c'est-à-dire que ce n'était pas en l'espèce une délégation de service public. Cette jurisprudence antérieure à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée (dite loi « Sapin ») ne devrait pas être remise en cause aujourd'hui. Le caractère impératif de cette loi porte sur les modalités d'octroi de l'autorisation domaniale, en présence d'un service public délégué, mais s'impose-t-il toujours dans le choix du régime domanial au point d'interdire au gestionnaire du domaine public d'écarter le régime de la délégation de service public pour certaines activités ? B. L'existence d'un service public et le choix du régime domanial La reconnaissance de la liberté de choix35 des régimes domaniaux contribue à justifier l'absence sur ce point du caractère impératif des textes qui les concernent. Ce sont les conditions d'organisation et les modalités de contrôle de l'activité en cause qui sont susceptibles de conditionner ce régime. Les concessions ou affermages de ports de plaisance, de plages ou d'outillages publics portuaires ne sont pas des régimes obligatoires pour exercer les activités concernées dès lors qu'elles ne sont pas organisées en service public. Le Code général de la propriété des personnes publiques, de même que le Code des transports, ni aucun autre texte, n'imposent le recours à l'un de ces régimes. Certains ouvrages publics, bien qu'affectés à une mission d'intérêt général peuvent être implantés sous le régime de l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public, c'est le cas pour un aéroport36 , mais également pour un port de plaisance37 . À propos de la mise en œuvre de la décentralisation pour la gestion d'un port de plaisance, le Conseil d'État a jugé que cette procédure s'appliquait « quelle que soit la nature juridique de l'acte autorisant leur création »38 . Ainsi, l'aménagement d'un port de plaisance sous le régime de l'autorisation d'occupation du domaine public par une association au profit de ses membres, ou par une société civile immobilière dans l'intérêt des propriétaires d'appartements dans une marina peut être envisagé dès lors que la personne publique propriétaire du domaine n'organise pas et ne contrôle pas étroitement la gestion des activités de l'occupant39 . La situation n'est pas différente de celles du stade Jean Bouin40 et du Parc des Princes41 pour lesquelles le Conseil d'État a admis ce régime d'occupation au profit d'une association, en précisant qu'en l'absence de service public, le régime de la délégation de service public n'était pas justifié. On trouve encore dans la jurisprudence des exemples d'occupations du domaine public pour lesquelles le gestionnaire dispose du choix du régime domanial, on citera le cas des boutiques dans les aéroports, tantôt elles font l'objet d'une autorisation d'occupation temporaire42 , tantôt d'un sous-traité de concession43 . Pour l'occupation des plages, le même raisonnement doit être suivi. Le régime de la concession ne doit être appliqué que si un service public est organisé et que les activités de l'exploitant sont contrôlées par le propriétaire du domaine public, ou son concessionnaire, si un sous-traité a été accordé. Il a été jugé que n'avait pas la qualité de concessionnaire d'un service public l'exploitant de plusieurs points de vente de produits dérivés d'équipes sportives à l'intérieur d'un stade municipal44 . Le Conseil d'État a jugé que l'existence d'obligations de service public dans le contrat d'occupation du domaine public n'entraîne pas obligatoirement la qualification de délégation de service public45 . Qu'en est-il du régime de la convention de terminal46 dans les grands ports maritimes ? En raison de la liberté de gestion dont dispose l'exploitant, et compte tenu de la nature de son activité de manutention, il ne s'agit pas d'une délégation de service public. Cependant, lorsque l'établissement public portuaire met un poste d'amarrage et la zone bord à quai à la disposition d'un opérateur de manutention est-il contraint de recourir à la procédure d'octroi d'une convention de terminal qui implique obligatoirement un appel à candidatures ? L'article R. 5312-83 du Code des transports semble directif lorsqu'il dispose que : « Sous réserve des cas d'exploitation en régie prévus à l'article L 5312-4, les terminaux du port sont exploités par des opérateurs, avec lesquels le grand port maritime passe des conventions de terminal, dans les conditions prévues à l'article R. 5312-84 ». Cependant, les autres régimes d'occupation du domaine public, à l'exception de la concession d'outillage public dans les grands ports maritimes métropolitains47 , ont vocation à s'appliquer. Rappelons que le Conseil d'État avait admis48 qu'un port maritime autonome avait le choix entre l'autorisation d'occupation temporaire ou la concession d'outillage public pour l'exploitation d'une forme de radoub. Cependant cet ouvrage ne saurait être assimilé à un terminal destiné à l'accueil des marchandises et des passagers. Tandis que la loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire tend à libéraliser l'exploitation des grands ports maritimes, l'obligation pour ces établissements publics de recourir au régime de la convention de terminal irait à l'encontre de la volonté du législateur. De surcroît, en l'absence de missions de service public exercées par l'opérateur, cette contrainte aurait pour effet d'affecter la liberté des prestations de services. La directive n° 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession49 exclut de son champ d'application des conventions ayant pour seul objet l'occupation du domaine des personnes de droit public, et précise de plus à son article 2 que : « Ces autorités sont libres de décider du mode de gestion qu'elles jugent le plus approprié pour l'exécution de travaux ou la prestation de services, pour assurer notamment un niveau élevé de qualité, de sécurité et d'accessibilité, l'égalité de traitement et la promotion de l'accès universel et des droits des usagers en matière de services publics ». Il convient d'ajouter que le paragraphe 15 du préambule de la directive précise que : « En outre, certains accords dont l'objet est le droit, pour un opérateur économique, d'exploiter certains domaines publics ou ressources publiques, en droit privé ou public, tels que des biens fonciers ou des biens publics, en particulier dans le secteur des ports maritimes, des ports intérieurs ou des aéroports, par lesquels l'État ou le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice fixe uniquement les conditions générales d'utilisation des domaines ou ressources en question, sans acquisition de travaux ou services spécifiques, ne devraient pas être qualifiés de concessions au sens de la présente directive ». En d'autres termes, l'occupation du domaine public portuaire ne donne pas obligatoirement lieu à une concession de service public, c'est-à-dire à une délégation de service public. À la possibilité de conclure des conventions d'occupation temporaire du domaine public maritime plutôt que des concessions, on pourrait objecter que l'on veut éviter l'obligation de mise en concurrence. Cette critique ne serait pas fondée, car il est possible dans le silence des textes d'appliquer une telle procédure. En outre, les règles de la concurrence50 permettent de sanctionner tout abus de position dominante et les ententes illicites51 . À propos de l'exploitation commerciale des plages, on ne peut pas considérer que les plagistes soient en situation de monopole, car dans la pratique les concessions de plages sont souvent accordées au niveau du territoire d'une commune, alors que l'appréciation du marché pertinent ne doit pas être faite à cette échelle puisque le domaine public maritime naturel est national et s'étend sur l'ensemble du littoral des façades maritimes. CONCLUSION Après avoir exercé, très longtemps sans partage, des prérogatives de puissance publique, les pouvoirs publics sont conduits aujourd'hui à concilier l'intérêt général avec les intérêts des opérateurs économiques et de prendre en compte le développement de la concurrence internationale. Le droit de l'Union européenne et la jurisprudence de la Cour de justice les conduisent à agir dans ce sens. Le régime de la domanialité publique maritime a permis de protéger la liberté d'accès du public aux rivages, de préserver la qualité des sites littoraux, d'assurer le développement des aménagements portuaires, mais de nouvelles disciplines juridiques sont apparues au fil du temps, comme le droit de l'environnement, le droit de l'urbanisme, le droit de la concurrence et de la consommation, le droit des transports... Dans ce contexte, il n'est plus nécessaire à présent de maintenir de fortes contraintes pour l'occupation du domaine public à des fins économiques, ni de recourir à une interprétation extensive de la notion de service public au point de créer une réelle insécurité juridique. Dès lors que la liberté constitue un principe fondamental du droit français, encourageons les pouvoirs publics et la jurisprudence à donner une portée restrictive à toutes ses exceptions.