La version 2006 du Code des marchés publics fait du développement durable un élément à prendre en compte dans la détermination des besoins à satisfaire (art. 5), dans les spécifications techniques (art. 6), dans les conditions d'exécution d'un marché (art. 14), dans les informations demandées aux soumissionnaires sur leur savoir-faire (art. 45) et dans les critères de choix des offres (art. 53). Les outils juridiques sont désormais très clairs et les possibilités offertes aux acheteurs considérablement accrues. Cela les rassure, même s'ils pouvaient déjà s'appuyer sur des référentiels et des écolabels officiels. Néanmoins, il reste quelques lacunes à combler. « Les écolabels concernent un nombre encore limité de familles de produits (environ 35) et, pour certaines d'entre elles, il n'existe pas de produit labellisé. C'est l'esprit du Plan national d'action pour les achats publics durables d'agir sur la demande pour inciter à un développement de l'offre », remarque Christian Brodhag, délégué interministériel au développement durable. En matière sociale, le nouveau code offre aussi la possibilité d'encourager l'insertion, en fixant un niveau d'heures de travail pour des personnes en difficulté et en réservant des lots aux personnes handicapées. En revanche, sur les dimensions éthiques et équitables, les difficultés pratiques liées à la vérification des conditions de travail et à la faiblesse de l'offre demeurent. Comment définir ses besoins ? Définir les besoins en fonction d'objectifs de développement durable est une obligation de moyens et non de résultat, et le pouvoir adjudicatif peut avoir à justifier de son impossibilité à prendre en compte de tels objectifs. « Il faut se poser les bonnes questions par rapport à l'objectif du marché. Ce questionnement conduit à déterminer sur quoi travailler (social, environnemental, éthique, équitable) et avec quels outils juridiques. C'est une démarche novatrice, qui nécessite de travailler avec les utilisateurs pour faire évoluer leurs habitudes », explique Élisabeth Chich-Bourgine, responsable de la commande publique écoresponsable à la ville d'Angers. De plus en plus, les directions des achats recensent tous les marchés susceptibles d'inclure des critères de développement durable. Le conseil général du Var a formalisé la démarche en élaborant une fiche de définition des besoins. « Elle permet de mettre noir sur blanc les objectifs et finalités du marché : de quelle manière répond-il à un besoin qui peut être satisfait en respectant le développement durable, comment peut-on en juger, quels éléments dans les candidatures et les offres doivent être pris en compte pour atteindre l'objectif... Cette analyse oriente directement la rédaction de l'appel d'offres vers les spécifications techniques, une condition d'exécution du marché ou un critère de choix des offres », explique Patrice Bonnefous, chef de bureau conseil et assistance aux acheteurs publics du conseil général. Discriminant, mais pas discriminatoire La connaissance de l'offre est indispensable pour éviter un recours contentieux ou un appel d'offres infructueux. « Si l'offre est conséquente, l'acheteur peut intégrer les exigences de développement durable directement dans les spécifications techniques ou dans les conditions d'exécution. S'il connaît mal l'offre, il choisira plutôt de prendre en compte ces critères dans le choix des offres », explique Charlotte Petiot, consultante chez Bio Intelligence Service. Plus souple, l'article 53 vise en effet à prendre en compte la plus-value environnementale dans l'évaluation des offres sans en faire une condition indispensable. Ce choix sera adapté, par exemple, aux produits issus du commerce équitable dont l'offre est limitée. « Nous utilisons beaucoup l'article 53 pour sensibiliser les fournisseurs et leur montrer que nous souhaitons qu'ils développent leur offre. Pour connaître un marché, nous faisons appel à l'article 50, autorisant les candidats à présenter des variantes, témoigne Élisabeth Chich-Bourgine. Lorsque l'offre existe, on s'appuiera plutôt sur l'article 14, que l'on utilise aussi assez systématiquement pour l'insertion. Enfin, lorsqu'il y a une offre importante à des coûts corrects, c'est l'article 6 : la solution technique est imposée dans le cahier des charges. » De son côté, le Grand Lyon privilégie dès qu'il le peut les clauses obligatoires par rapport aux critères d'évaluation. « L'objectif est d'intégrer ces clauses sociales et/ou environnementales dans la moitié de nos marchés », explique Patrick Malfait, directeur de la commande publique au Grand Lyon. Les clauses sociales, en cours de généralisation sur les marchés de travaux, sont de plus en plus utilisées dans les marchés de service. « Une politique de clauses est efficace tant sur le social, avec des résultats qui se chiffrent en centaines de milliers d'heures d'insertion, qu'en matière d'environnement. En période de fin de mandat, les entreprises ont des cahiers de commandes bien remplis, notamment dans le bâtiment et les travaux publics. Avec une approche basée sur les critères d'évaluation des offres, on risque de ne pas avoir de mieux disant social ou environnemental », témoigne Patrick Malfait. Éviter les chausse-trapes « Inscrire des exigences sociales et environnementales dans un appel d'offres en étant discriminant, mais pas discriminatoire, impose toute une gymnastique juridicorédactionnelle », rappelle Bruno Frel, fondateur d'Achats Concept Eco. De petites erreurs aux lourdes conséquences se glissent encore souvent dans les appels d'offres. « Parfois les rédacteurs ont du mal à appréhender la dialectique sur les spécifications techniques et les critères de choix des offres, remarque Pierre Ravenel, chef de projet au cabinet Factea Durable. On trouve des rédactions du type "le critère valeur technique sera jugé sur la base de la conformité au cahier des charges". Cela dénote d'une confusion : en introduisant les exigences environnementales dans le cahier des charges, on les rend obligatoires. Il est alors exclu de faire de la conformité au cahier des charges un critère de choix des offres. » Autre erreur fréquente : en matière de marchés de fournitures, la bonne pratique est de s'appuyer autant que possible sur les écolabels officiels, mais on ne peut pas l'exiger. La bonne formulation est « produit conforme aux exigences de tel écolabel ». Par ailleurs, on ne peut pas se baser sur des systèmes de management environnementaux pour juger de la qualité écologique d'un produit, c'est réservé aux marchés de travaux ou de services. « Cette erreur signifie que le rédacteur ne différencie pas un écoproduit et un écoservice. En l'occurrence, les exigences environnementales concernant la façon dont l'entreprise est gérée n'ont aucun lien avec l'objet du marché », détaille Charlotte Petiot. Ce lien est une des notions à bien maîtriser, car elle est parfois interprétée par la jurisprudence de manière restrictive. Par exemple, toujours pour un marché de fournitures, l'acheteur ne peut pas intégrer d'éléments liés aux émissions de CO2 lors du transport de la marchandise (une approche détournée, couramment utilisée, pour privilégier l'économie locale) car le transport n'est pas l'objet principal du marché. « Pourtant, une interprétation de la jurisprudence Wienstrom pourrait laisser penser que favoriser les modes de production, consommation, distribution diminuant les rejets de CO2 est légitime, pondère Pierre Ravenel. Mais pour qu'un acheteur tienne compte des émissions de carbone lors d'un achat, il faudrait faire une analyse de cycle de vie. Comme on ne dispose pas des outils méthodologiques pour cela, le débat sur le sujet est stérile. Il faut aussi relativiser : en Grande-Bretagne, une étude a montré que 80 à 90 % de la commande publique profite mécaniquement aux opérateurs locaux de l'économie. »