Jean-Philippe Borel Docteur en droit Depuis la loi de décentralisation n° 82-213 du 2 mars 1982, les communes ne sont plus obligées de recourir à la vente par adjudication. Elles peuvent choisir librement leur procédé d'aliénation et passer des contrats après appel à concurrence ou, au contraire, de gré à gré. Au stade de l'avant-contrat, une commune peut donc faire le choix d'une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente. Dans le cadre d'un projet d'aménagement d'une zone d'activités, le conseil municipal de la commune de Case-Pilote avait autorisé le maire à signer au nom de la commune une promesse unilatérale de vente à une société assortie d'un délai de deux ans pour lever l'option. Un an avant l'expiration du délai, la commune revient sur sa décision. Par une délibération, elle décide de ne pas donner l'autorisation au maire de signer l'acte authentique de vente. L'entreprise lève tout de même l'option et demande l'annulation de la délibération litigieuse devant le tribunal administratif de Fort de France1 . Si les demandes de la société bénéficiaire sont rejetées en première instance, ses prétentions sont accueillies en appel, la cour administrative d'appel de Bordeaux considérant qu'en dénonçant la promesse de vente, le conseil municipal a retiré illégalement, plus de quatre mois après son adoption, la délibération autorisant la cession2 . La Conseil d'État censure l'arrêt. La Haute Juridiction a considéré que les rapports entre les parties à une promesse unilatérale de vente relevaient des dispositions du Code civil, la délibération autorisant la maire à signer ne créant par conséquent aucun droit au profit de la société bénéficiaire. Elle en a ainsi déduit contrairement à la cour administrative d'appel de Bordeaux que les règles relatives au retrait des actes administratifs unilatéraux n'étaient pas applicables en l'espèce. Ce raisonnement, fondé sur des principes de droit privé (I), nous amène à nous interroger sur la compétence de l'ordre administratif pour connaître de tels litiges (II). I. Une délibération non créatrice de droit La cour administrative de Bordeaux a annulé la délibération dénonçant la promesse de vente sur le fondement des règles encadrant le retrait des actes administratifs unilatéraux. Elle a appliqué la jurisprudence Ternon aux termes de laquelle « l'administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de décision »3 . Pour censurer l'arrêt, le Conseil d'État énonce qu'une « délibération d'un conseil municipal qui se borne à autoriser le maire à signer une promesse de vente ne crée par elle-même aucun droit au profit du bénéficiaire de cette promesse ». De manière générale, une délibération qui autorise, la vente d'une dépendance du domaine privé crée des droits aux profits du cocontractant de la personne publique4 . Cette règle n'a cependant pas vocation à s'appliquer en présence d'une vente subordonnée à une condition suspensive5 ou encore assortie de réserves6 . La portée de la délibération résulte ainsi de la nature de l'obligation contractée par la commune. En l'espèce, la Haute Juridiction estime que la cour a commis une erreur de droit en attribuant à la promesse unilatérale de vente les effets d'une vente. Cette solution découle de l'application de la combinaison des articles 1101, 1134 et 1589 du Code civil ainsi que de la jurisprudence de la Cour de cassation. Selon une analyse classique, l'obligation du promettant est assimilée à un droit de créance excluant toute obligation de transférer la propriété. La doctrine se rattache ici aux conceptions de Pothier7 et considère que la promesse unilatérale de vente ne fait naître qu'une obligation de faire8 . Le promettant n'est pas débiteur d'une chose mais d'un fait : passer le contrat de vente. La promesse unilatérale de vente oblige le promettant, si le bénéficiaire consent à acheter. Elle devient une proposition irrévocable, et le transfert de propriété ne produit et ne peut produire son effet qu'à un moment où la volonté de s'en saisir est manifestée par l'autre partie. En résumé, celui qui a promis de vendre et dont la promesse est acceptée est obligé de vendre, mais il ne vend effectivement que lorsque l'intention d'acheter coexiste. Alors la promesse, d'unilatérale, devient synallagmatique. Dans cette perspective, la promesse unilatérale de vente ne confère qu'un droit personnel à son bénéficiaire qui donne naissance, au profit du stipulant, à un droit mobilier se résolvant en dommages et intérêts9 . Si des hésitations ont été perceptibles au sein de la doctrine10 et de la jurisprudence11 , cette solution semble désormais bien assise aujourd'hui. La Cour de cassation a réaffirmé la solution selon laquelle le bénéficiaire de la promesse de vente ne peut demander la réalisation forcée de la vente si le promettant a rétracté son consentement avant la levée de l'option12 . Se pose alors la question de la légitimité de la compétence de la juridiction administrative à apprécier une obligation civile contractée par une personne publique dans un contrat de droit privé. II. Une affirmation de la compétence du juge administratif par le recours à la théorie des actes détachables Pour exclure la compétence du juge judiciaire, la jurisprudence administrative se fonde sur la notion d'acte détachable (A). Cette technique, qui conduit le juge administratif à devoir appliquer des règles de droit civil, semble remettre en question le caractère résiduel de sa compétence en la matière (B). A. La détachabilité des actes unilatéraux de disposition La détachabilité des actes a été favorisée par l'exigence d'un contrôle de légalité de tous les actes administratifs13 . La notion d'acte détachable s'entend des actes qui concourent à l'élaboration du contrat. Cette théorie qui a pris son essor depuis l'arrêt Martin14 conduit le juge administratif à isoler les actes unilatéraux du contrat en décomposant l'opération contractuelle. La jurisprudence distingue ainsi la décision de contracter des relations contractuelles15 , la délibération étant réduite à une manifestation unilatérale de volonté. C'est pourquoi le Conseil d'État a assimilé les décisions d'aliéner ou de refus d'aliéner des dépendances du domaine privé des collectivités locales à des actes détachables d'un contrat de droit privé. Il a ainsi admis la possibilité d'attaquer les délibérations administratives prescrivant la conclusion du contrat16 , la délibération de passer17 ou le refus de conclure le contrat18 , la décision de signer19 , la décision relative au choix du contractant20 , la décision d'acquérir21 . Cette fiction « endogène »22 qui conduit à isoler un acte unilatéral dans le processus contractuel a néanmoins été restreinte par la jurisprudence. Afin d'éviter que le juge administratif ne devienne « le juge de la gestion quotidienne du domaine privé »23 , et limiter l'inflation juridictionnelle issue de la « détachabilité » des actes24 , le Tribunal des conflits a circonscrit la compétence de la juridiction administrative aux actes ayant des conséquences sur la consistance du domaine privé25 . Si la compétence de la juridiction administrative est recevable sur ce fondement, le contrôle de légalité qui doit avoir pour objet de contrôler le respect des règles de droit public, repose, en l'espèce, essentiellement sur l'application de règles de droit privé26 . B. Vers une extension de la compétence résiduelle de la juridiction administrative ? Cette réserve de compétence, qui « découle (…) essentiellement des questions de droit public »27 a pour objet de contrôler les motifs de la décision litigieuse. Elle doit être nécessairement fondée sur des considérations d'intérêt général28 . Le juge administratif, dont la compétence n'est que résiduelle, semble donc s'approprier progressivement un contentieux relevant de l'ordre judiciaire et rompre les contours des blocs de compétence juridictionnelle tracés par le Tribunal des conflits dans sa décision Brasserie du Théâtre. Pour autant, le juge judiciaire demeure indiscutablement le seul compétent pour apprécier le caractère parfait de la vente d'un bien appartenant au domaine privé d'une commune29 . La nature privée du contrat s'oppose à ce que le juge administratif puisse connaître de litiges relatifs aux droits et obligations des parties à un contrat dont la solution doit relever de la seule appréciation du juge judiciaire30 . Nous ne pouvons que souscrire au propos de Monsieur Marcovici qui constate qu'en l'espèce « le fond du droit, ici ne suit donc pas la compétence juridictionnelle »31 . On ne saurait toutefois reprocher au juge administratif, notamment en l'absence de définition de la notion d'acte créateur de droit, de dessiner lui-même les contours de sa compétence. Ainsi, comme le souligne un commentaire autorisé, « il y a situation ayant créé des droits quand le juge administratif le déclare »32 . Cette solution demeure par conséquent en adéquation avec la nature même du droit administratif, qui est avant tout un droit prétorien.