Caa Lyon 7 novembre 2012 n° 12LY00811 Le recours a une société publique locale (Spl) sans mise en concurrence n'est légal que si la personne publique exerce sur la Spl un contrôle effectif et réel. COMMENTAIRE Alors que l'on assiste depuis quelques années à un essor sans précédent des entreprises publiques locales, leurs caractéristiques restent parfois confuses, comme en témoigne l'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon rendu le 7 novembre 2012 à l'occasion du recours formulé par l'association de défense de la qualité de vie et de l'environnement et le syndicat de défense des intérêts viticoles de Marsannay-la-Côte pour excès de pouvoir et illégalité des actes de passation de la concession d'aménagement visant à construire un écoquartier à Saint-Urbain. à la suite de sa délibération du 25 octobre 2010, le conseil municipal de Marsannay-la-Côte avait décidé d'autoriser le maire à passer une concession d'aménagement avec la Société publique locale d'aménagement de l'agglomération dijonnaise (Splaad) par la voie de la quasi-régie (ou exception in house) pour son projet d'aménagement urbain dans le quartier de Saint-Urbain. Cette pratique donne l'illusion d'un monopole légal. Cependant, pour déroger légalement à l'obligation préalable de publicité et de mise en concurrence, la collectivité doit se plier à certaines conditions. Ce projet, qui s'inscrivait dans la volonté de la commune d'étoffer l'offre de logements pour ses 5 206 habitants et ainsi se rapprocher de l'objectif des 20 % de logements sociaux fixé par la loi Sru, se plaçait directement dans le champ de compétence de la Splaad dont la commune est actionnaire. Or, la mesure de passation adoptée n'est pas restée vierge de critiques puisqu'elle a été contestée tout d'abord par le biais d'un recours gracieux auprès de la mairie, lequel a été rejeté expressément le 3 janvier 2011, puis devant le tribunal administratif le 23 mars 2011 qui a éconduit les requérants le 19 janvier 2012 sur le motif d'une requête « irrecevable pour défaut d'intérêt à agir ». Loin de se décourager, les deux associations, principaux opposants au projet d'aménagement, font alors appel, lequel donne lieu à cette décision de la cour administrative d'appel de Lyon qui permet de clarifier les conditions de recours à la quasi-régie. En effet, alors que la question du monopole légal se pose avec l'exception in house (I), la réalité d'un contrôle analogue effectif, vérifiable et personnel (II) montre que le recours à une Spla n'est pas le cheval de Troie de la commande publique. I. SPLA et exception in house : un monopole légal ? Ayant pour vocation de réaliser des prestations intégrées pour le compte de ses actionnaires, il apparaissait légitime pour le législateur de permettre aux collectivités territoriales de contracter librement avec leur Spl ou leur Spla dans la limite de ses compétences et en respect du droit communautaire. Cependant, la liberté n'est pas sans limite. Le 13 juillet 2006, la loi n° 2006-872 portant engagement national pour le logement donne naissance de manière provisoire à une société d'un nouveau genre : la société publique locale d'aménagement ou Spla. Consacrées depuis 2009 par le Code l'urbanisme et pérennisées par la loi n° 2012-559 du 28 mai 2010, les Spla ont pour particularité non seulement de déroger à l'article L. 225-1 du Code de commerce en portant le nombre minimal d'actionnaires à deux au lieu de sept, mais aussi d'être entièrement détenues par des collectivités, soit un capital composé exclusivement de fonds publics (1). Cette particularité, non négligeable, entraîne alors une autre spécificité dont la frontière est beaucoup plus subtile et pose la question d'un monopole légalisé : l'exception in house. Contraintes d'effectuer des prestations bénéficiant exclusivement à ses actionnaires, la Spla n'est effectivement pas soumise de manière systématique à l'obligation de mise en concurrence et de publicité imposée par le droit de la commande publique. On parle alors de quasi-régie ou encore d'exception in house. Cette procédure exceptionnelle prend racine avec le célèbre arrêt Teckal rendu le 18 novembre 1999 par la Cjce qui prévoit une dérogation au principe de publicité et de mise en concurrence si la collectivité exerce sur son cocontractant un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Le 7 décembre 2000, par sa jurisprudence Telaustria, la même cour rappelle l'importance du principe de transparence, de non-discrimination et donc de publicité et mise en concurrence dans la pratique du droit de la commande publique. Plus tard, le 13 octobre 2005, elle rappelle dans son arrêt Parking Brixen que ce principe, consacré par le Traité instituant la communauté européenne, s'applique indifféremment de la nature juridique de l'acte concerné. Toutefois, ces décisions ne viennent pas remettre en cause l'exception in house puisque le 19 avril 2007, l'arrêt Asemfo (2) étend le champ de celle-ci en admettant un contrôle collégial, lequel sera explicité le 13 novembre 2008 par l'arrêt Coditel Brabant (3). Il prévoit que « dans le cas où une autorité publique s'affilie à une société coopérative intercommunale dont tous les affiliés sont des autorités publiques, en vue de lui transférer la gestion d'un service public, le contrôle que les autorités affiliées à cette société exercent sur celle-ci, pour être qualifié d'analogue au contrôle qu'elles exercent sur leurs propres services, peut être exercé conjointement par ces autorités, statuant, le cas échéant, à la majorité ». Dans le cas d'espèce, la commune de Marsannay-la-Côte étant actionnaire de la Splaad, sa décision de recourir à cette procédure particulière pour la réalisation de son projet d'aménagement urbain semble légitime et justifié. Cependant, et c'est précisément le point sur lequel il convient d'être particulièrement attentif, le contrôle analogue mis en lumière par la Cjce en 1999 doit être effectif et réel. Cette caractéristique remise sur le devant de la scène par la cour administrative d'appel de Lyon repose la question de ce que certains appellent le « pluri-contrôle analogue ». II. Le contrôle analogue, une réalité effective, vérifiable et personnelle Comme le souligne en 2006 la Cjce dans son arrêt Carbotermo, le simple actionnariat ne saurait être suffisant pour justifier d'un tel contrôle : « pour apprécier si le pouvoir adjudicateur exerce un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services, il convient de tenir compte de l'ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes. Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d'influencer les décisions de ladite société. Il doit s'agir d'une possibilité d'influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette société ». La détention en propre ou en collectif de la totalité d'une société adjudicatrice n'est ainsi qu'un indicateur permettant d'argumenter sur l'effectivité probable d'un contrôle analogue. Dans la présente affaire, il apparaît que la commune de Mar-sannay-la-Côte ne détienne que 1,073 % du capital de la Splaad, sans siège au conseil d'administration, si ce n'est de manière indirecte par l'intermédiaire du président de l'Assemblée spéciale, soit pour le cas d'espèce, le maire de la commune de Quétigny. Or, en accord avec les articles 17 et 24 des statuts de la société, c'est le conseil d'administration qui « détermine les orientations de l'activité de la société et veille à leur mise en œuvre ». Ainsi, en dépit de cette représentation indirecte, la commune de Marsanay-la-Côte ne peut être considérée comme membre du conseil d'administration de la Spla si ce n'est conjointement aux autres collectivités détenant moins de 5 % du capital de la Splaad. Bien qu'elle participe directement au comité technique et financier de ladite Spla, ce dernier n'est pas en mesure de faire obstacle à la conclusion d'une concession d'aménagement. Il n'a, en aucun cas, le pouvoir d'imposer un avis favorable au conseil d'administration qui, seul et souverainement, prend les décisions définitives. La commune de Marsannay-la-Côte n'exerce donc pas sur la Splaad un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services ; ce qui la place dans une situation d'incapacité quant au recours à la procédure in house. Le fait pour une collectivité d'être actionnaire d'une Spla ne signifie pas qu'elle y exerce un contrôle analogue puisque pour ce faire, la collectivité doit avoir personnellement une influence déterminante sur ses actions. Or, en accord avec les statuts de la Splaad, l'organe qui prend les décisions importantes est le conseil d'administration dans lequel ne peuvent siéger personnellement que les représentants des collectivités actionnaires détenant plus de 5 % de son capital. Aussi, sans fixer un seuil de référence précis et chiffré sur la détention de parts d'une Spla nécessaire pour bénéficier d'un pouvoir de décision et remplir par voie de conséquence le critère du contrôle analogue, la cour précise ici les modalités qu'il convient de suivre pour une collectivité territoriale avant de recourir à une procédure de passation qui déroge au principe de publicité et de mise en concurrence en vigueur pour tout acte relevant du droit de la commande publique. Alors que jusqu'ici les collectivités semblaient en mesure de déroger à ce même principe seulement par leur actionnariat, même minoritaire, dans une Spla, il apparaît aujourd'hui qu'elles soient dans l'obligation d'avoir suffisamment de parts pour participer au conseil d'administration de cette dernière ou du moins à son instance de décision, et ainsi avoir un réel contrôle sur les décisions importantes de la société. Dans son arrêt, la cour affirme donc que la procédure in house ne saurait constituer une nouvelle forme de monopole légitimée par la loi mais au contraire qu'il s'agirait de la contrepartie conférée à une collectivité qui s'investit de manière conséquente dans une Spla par une détention significative de ses capitaux. L'arrêt de la cour administrative d'appel de Lyon appelle donc à la plus grande prudence dans la rédaction des statuts d'une Spl ou d'une Spla, au risque de se heurter à l'impossibilité de bénéficier du régime de la quasi-régie. III. Prudence quant à la dérogation in house ! Des conséquences de l'illégalité de la délibération L'exception n'est donc pas la règle et il convient de garder à l'esprit que le juge veille à ce que la procédure in house ne devienne pas le cheval de Troie de la commande publique. Elle n'a pas été autorisée pour instituer une forme de monopole permettant aux Spla de se soustraire massivement à la concurrence. L'idée du législateur était de conférer au pouvoir adjudicateur un nouvel outil dans le panel déjà disponible, afin d'aider celui-ci à accomplir dans les meilleures conditions sa mission de service public. Le recours à la quasi-régie doit ainsi être réfléchi et étudié avec prudence et rigueur. La cour insiste sur ce point : toute procédure de passation effectuée sans mise en concurrence et publicité qui ne rentrerait pas dans les conditions de recours à l'exception in house consiste en une violation du principe susmentionné. L'auteur d'un tel acte se rend coupable d'une faute « particulièrement grave (puisqu'elle)consiste en la méconnaissance des exigences de publicité et de mise en concurrence ». Dans le cas d'espèce, l'association de défense de la qualité de vie et de l'environnement et le Syndicat de défense des intérêts viticoles de Marsannay-la-Côte qui avaient demandé l'annulation du jugement du tribunal administratif n° 1100439 du 19 janvier 2012 ainsi que l'annulation de la décision ayant permis de confier la concession d'aménagement à la Splaad sans mise en concurrence ni publicité ont obtenu gain de cause. La cour a jugé que la demande des deux parties requérantes n'étaient nullement irrecevable et qu'elles avaient légitimement intérêt à agir dans cette affaire considérant que le projet d'aménagement urbain souhaité serait susceptible de « léser les intérêts de l'Association (…) dont l'objet social (…) (est) d'agir pour la qualité de vie à Marsannay-la-Côte notamment pour le maintien du caractère viticole, rural et touristique, pour la maîtrise et le contrôle de l'urbanisme, du stationnement, de la circulation, de la pollution… et tout élément participant à la qualité de vie et à la protection de l'environnement » ; mais également d'atteindre les intérêts du syndicat qui défend les intérêts agricoles et viticoles de la commune, par l'urbanisation de terrains viticoles ou susceptibles d'être exploités comme tels. Aussi, le tribunal administratif a-t-il rejeté à tort la requête émise alors que la délibération du conseil municipal constituait « un vice (…) d'une particulière gravité ». Toutefois, il convient de rappeler que l'annulation d'actes détachables d'un contrat n'entraîne pas automatiquement la nullité dudit contrat. La cour précise alors que la décision finale appartient au juge de l'exécution « après avoir pris en considération la nature de l'illégalité commise ». Or, s'agissant ici d'une illégalité particulièrement grave et puisque « il ne résulte pas de l'instruction que la résolution du contrat porterait une atteinte excessive à l'intérêt général », la cour enjoint donc la commune de Marsannay-la-Côte, soit d'obtenir en accord avec la Splaad la résolution de la convention d'aménagement du quartier de Saint-Urbain conclue avec celle-ci ; soit de saisir, dans un délai de quatre mois, le juge du contrat « afin qu'il prenne les mesures appropriées ». Ainsi, cet arrêt met en lumière la spécificité de l'exception in house à laquelle une collectivité peut recourir lorsqu'elle contracte notamment avec une Spla dont elle est actionnaire. Néanmoins, contracter avec ladite Spla ne permet pas de manière systématique le recours à la procédure in house ou de quasi-régie. En effet, deux critères précis sont à respecter pour ce faire : la Spla doit être « un opérateur dédié aux besoins des collectivités actionnaires » (4) et est à ce titre détenue exclusivement par des fonds publics ; la collectivité qui passe un marché par la procédure in house doit exercer sur la Spla un contrôle analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Et, sans définir de seuil limitatif précis et chiffré de participation au capital de la dite Spla, la cour insiste sur le fait que la collectivité doit exercer un réel pouvoir sur les décisions de la société ; le contrôle analogue doit être réel, effectif et surtout personnel ; la seule position d'actionnaire étant insuffisante si la collectivité ne siège pas personnellement à l'organe de décision de la société. La cour revient ici sur la notion de pluri-contrôle analogue défendue jusqu'alors par la jurisprudence en affirmant que le contrôle exercé par la collectivité sur la Spla dont elle est actionnaire doit être effectif en propre et non conjoint à d'autres collectivités actionnaires. De cette manière, il semble que la cour tente de limiter les pratiques de certaines collectivités visant à prendre une faible part au capital social d'une Spla afin de pouvoir bénéficier, au même titre que les actionnaires à forte participation, de l'exception in house . Enfin, toute méconnaissance du principe de mise en concurrence et de publicité est considérée comme un vice d'une particulière gravité. La passation in house ne saurait donc être la porte dérobée permettant de se soustraire aux principes d'égalité, de mise en concurrence et publicité, de non-discrimination et de transparence consacrés par le droit de la commande publique.