Àl'occasion de la précédente synthèse, nous avions relevé que le droit de l'affichage publicitaire, après une longue période de sommeil, s'était brusquement réveillé à la faveur de l'adoption de la loi du 12 juillet 2010. S'en était suivie une intense production réglementaire (décrets du 30 janvier 2012, du 1er août 2012, du 9 juillet 2013) qui est en voie de stabilisation. Il n'empêche, des évolutions législatives continuent d'affecter le droit de la publicité soit de manière directe, soit de manière indirecte (I) en même temps que des textes réglementaires sont encore en attente d'adoption. C'est ainsi que devrait prochainement paraître l'arrêté fixant les conditions dans lesquelles certaines activités, qui sont jusqu'au 13 juillet 2015 signalées par des préenseignes dérogatoires, pourront l'être dans le cadre de la Signalisation d'information locale (SIL). L'arrêté fixant le seuil de consommation électrique, au-delà duquel le format de la publicité numérique ne pourra dépasser 2,1 m2 et sa hauteur 3 m, n'est en revanche toujours pas paru1 . Pendant ce temps, le juge administratif apporte de nouvelles précisions qu'appelle la réglementation en vigueur à la faveur de contentieux qui, encore cette année, portent principalement sur l'état du droit antérieur à la réforme de 2010-2012 (II). I. Les nouveaux ajustements normatifs apportés au droit de la publicité extérieure Ces ajustements affectent tant le contenu des règlements locaux de publicité (RLP) (A) que la procédure conduisant à leur élaboration (B). Par ailleurs, les évolutions touchant les compétences des intercommunalités vont affecter la portée des RLP (C). A. L'enrichissement des RLP À l'occasion de l'adoption de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, a été inséré un alinéa à l'article L. 581-14 aux termes duquel il peut être défini dans le RLP, « des zones dans lesquelles tout occupant d'un local commercial visible depuis la rue ou, à défaut d'occupant, tout propriétaire doit veiller à ce que l'aspect extérieur de ce local ne porte pas atteinte au caractère ou à l'intérêt des lieux avoisinants ». Cet ajout peut a priori étonner quant à sa pertinence dans un document qui a pour objet d'instituer des règles d'implantation de la publicité et des enseignes plus restrictives que celles du règlement national de publicité (RNP). Mais les travaux parlementaires nous enseignent que l'amendement introduit lors de la discussion du projet de loi répondait à l'objectif de lutter contre la dégradation des locaux commerciaux donnant sur rue, par défaut d'entretien de leur occupant ou de leur propriétaire. Dès lors, et du point de vue de la publicité, cette disposition peut utilement compléter l'obligation figurant au 3e alinéa de l'article R. 581-58 du Code de l'environnement. Celui-ci prévoit en effet que « l'enseigne est supprimée par la personne qui exerçait l'activité signalée et les lieux sont remis en état dans les trois mois de la cessation de cette activité (…) ». Or, la plupart du temps, cette remise en état n'est pas effectuée par le gérant du commerce qui, au surplus, ayant quitté les lieux, n'est plus identifié et se soustrait à cette obligation. Ainsi, la présente disposition législative pourrait permettre de pallier cette carence en obligeant le propriétaire du local commercial à remettre en état les lieux en cas de défaillance de l'ancien locataire. B. Du nouveau à propos de la procédure d'élaboration des RLP 1. L'obligation de la collaboration L'article L. 581-14-1 du Code de l'environnement a posé le principe selon lequel l'élaboration, la révision ou la modification d'un RLP doit désormais s'effectuer conformément aux dispositions relatives à l'élaboration, la révision et la modification des plans locaux d'urbanisme (PLU), à l'exclusion toutefois de la procédure de modification simplifiée. En conséquence, toute disposition qui modifie les obligations procédurales des PLU a, corrélativement, une incidence sur celles des RLP. La loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et à un urbanisme rénové (dite loi Alur) a modifié l'article L. 123-6 du Code de l'urbanisme en fixant, pour les PLU intercommunaux (et donc pour les RLP intercommunaux), les conditions dans lesquelles les communes vont participer à l'élaboration du document de planification. Désormais, le président de l'EPCI et les maires des communes membres doivent, conjointement, déterminer les modalités de leur collaboration à l'occasion d'une conférence intercommunale. Il s'agit là d'une évolution notable car, auparavant, ces relations n'étaient pas précisées ; il était simplement indiqué que le PLU devait être élaboré en « concertation » avec les communes. Cette conférence intercommunale est à nouveau réunie à l'issue de l'enquête publique où lui sont présentés les avis qui ont été joints au dossier d'enquête, les observations du public et le rapport du commissaire ou de la commission d'enquête (nouvelle rédaction de l'article L. 123-10 du Code de l'urbanisme). 2. La disparition de l'obligation d'élaborer un RLP L'article L. 111-1-3 du Code de l'urbanisme, dans sa rédaction issue de la loi du 12 juillet 2010, et malgré une rédaction maladroite, avait imposé l'élaboration d'un RLP lorsqu'une commune décidait d'ouvrir à l'urbanisation une entrée de ville non urbanisée et traversée par une route à grande circulation. Il était même prévu que la modification (ou la révision) du document d'urbanisme permettant cette ouverture à l'urbanisation fasse l'objet d'une procédure conjointe avec le RLP et d'une enquête publique unique. Même si l'on comprend l'objectif du législateur consistant à ce que le traitement urbanistique de la zone s'accompagne d'un traitement de la publicité, la conjonction des procédures a été vue par les acteurs locaux comme étant une contrainte excessive. L'argument a du poids ne serait-ce que parce que le temps de la rédaction d'un PLU n'est pas celui d'un RLP, la portée des deux documents et leurs enjeux n'étant pas les mêmes. Aussi, aurait-il été compliqué de mener de front deux procédures, n'avançant pas à la même vitesse mais contraints par une même enquête publique. Alors que le gouvernement avait simplement profité de la discussion sur la loi Alur pour desserrer cette contrainte, un amendement a supprimé la référence aux RLP dans l'article L. 111-1-3, de sorte que, désormais, il n'y a plus d'obligation à élaborer un RLP en entrée de ville, mais uniquement une faculté si ses auteurs en décident ainsi… C. Vers une généralisation des RLP intercommunaux ? Autre incidence de la loi Alur sur les RLP, dans son article 136II, la loi a posé le principe selon lequel, au plus tard dans un délai de trois ans à compter de son entrée en vigueur, soit le 26 mars 2017, les communautés de communes et les communautés d'agglomération seraient de plein droit compétentes en matière de PLU. Face à l'hostilité des parlementaires également élus locaux, le gouvernement a dû concéder un amendement selon lequel les communes membres pourront s'opposer à ce transfert de compétence si, dans les trois mois précédant le terme du délai de trois ans, au moins 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population en décident ainsi. Or, comme l'article L. 581-14 du Code de l'environnement exige que les RLP soient, par principe, élaborés par les EPCI compétents en matière de PLU et qu'aujourd'hui le taux de couverture de l'intercommunalité atteint 100 % des communes dans presque toutes les régions françaises2 , il faut en déduire que très prochainement, les RLP seront dans leur grande majorité intercommunaux. En définitive, seules les communes où la minorité de blocage aura joué et celles qui ont déjà “grenellisé”3 leur document avant le transfert de compétence, seront couvertes par un RLP communal. II. L'apport du juge administratif au droit de la publicité extérieure Dans le prolongement de l'importante production normative des années passées, le Conseil d'État a été conduit à examiner la légalité des différents décrets adoptés en la matière. Si dans ces colonnes, nous avons déjà évoqué l'examen du décret du 30 janvier 2012, il convient de s'arrêter sur celui du 9 juillet 2013 (A). Comme l'an passé, le juge administratif a continué d'apporter des précisions quant à l'application du droit de la publicité extérieure sans toutefois que cela concerne les dispositions issues du décret du 30 janvier 2012 (B). Il a également eu l'occasion de qualifier un nouveau contrat publicitaire. A. La légalité du décret du 9 juillet 2013 Le décret du 9 juillet 2013 était intervenu dans le but principal de déterminer le délai de mise en conformité des publicités et des préenseignes non conformes à la nouvelle réglementation4 . On rappellera ici qu'initialement, l'article L. 581-43 du Code de l'environnement avait fixé un délai unique de deux ans pour la publicité, les présenseignes et les enseignes. Mais une modification ultérieure de cette disposition, issue de la bien mal nommée loi n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, avait allongé ce délai à six ans pour les enseignes tout en autorisant le pouvoir réglementaire à instituer un délai moindre pour la publicité et les présenseignes qui ne pourrait toutefois être inférieur à deux ans. Saisi par l'association Agir pour les paysages, le Conseil d'État a admis avec bienveillance la légalité du décret5 . Avec bienveillance, car l'examen approfondi du décret, à la lumière de la décision de la Haute Juridiction administrative, révèle quelques incohérences qui auraient pu être relevées. Nous en évoquerons deux. L'alinéa III du nouvel article R. 581-88 du Code de l'environnement, dans sa rédaction issue du décret du 9 juillet 2013, prévoit que les publicités et préenseignes mises en place avant l'entrée en vigueur de l'arrêté municipal fixant les limites d'une agglomé-ration en application de l'article R. 110-2 du Code de la route et qui a pour effet d'interdire la publicité dans les lieux où elles sont installées, peuvent être maintenues pendant deux ans à compter de la date d'entrée en vigueur dudit acte6 . Cette dis-position était également contestée et le Conseil d'État n'y a rien trouvé à redire. Mais, se faisant, il met en lumière une incohérence du texte ou, tout du moins, une rédaction de cette disposition réglementaire en porte-à-faux avec sa propre jurisprudence. L'article L. 581-7 du Code d'environnement pose le principe de l'interdiction de la publicité hors agglomération. La fixation des limites de l'agglomération est donc déterminante. Pour ce faire, le législateur a renvoyé aux dispositions du Code de la route qui donne une définition de l'agglomération. Ainsi, son article R. 1102 indique que l'agglomération est un espace où sont situés des immeubles bâtis rapprochés et qui est signalé par des panneaux d'entrée et de sortie, leur implantation résultant d'un arrêté municipal (art. R. 411-2 du même code). Dans les faits, rares sont les situations où il existe une coïncidence entre les immeubles et les panneaux, soit que les panneaux ne sont tout bonnement pas implantés, soit que les immeubles se sont progressivement étendus au-delà des panneaux, soit, à l'inverse que les panneaux sont implantés largement au-delà des immeubles. Face à cette situation et à l'occasion d'une contestation quant à la fixation des limites de l'agglomération, la Haute Juridiction administrative a posé la règle selon laquelle il existait une présomption au bénéfice des panneaux d'entrée et de sortie jusqu'à ce qu'elle tombe au profit de la matérialité de la situation. Autrement dit, en cas de discordance entre les panneaux et la réalité physique de l'agglomération, c'est cette dernière qui prime7 . Or, la rédaction du nouvel article R. 581-88, soulignée par le Conseil d'État, laisse clairement entendre que c'est l'arrêté municipal indiquant les lieux où doivent être implantés les panneaux d'entrée et de sortie de ville qui emporte des conséquences juridiques sur le régime de la publicité puisque cette dernière dispose d'un délai de deux ans, à compter de l'entrée en vigueur de l'arrêté municipal, pour se mettre en conformité avec la réglementation. Curieusement, le Conseil d'État semble implicitement admettre que sa jurisprudence Publi-system est désormais remise en cause par l'article R. 581-88, ce qui ne peut être admis. La première est une interprétation de l'article R. 110-2 du Code de la route entièrement déconnectée du second. En outre, à envisager la situation concrètement, on comprend l'ineptie de la règle. Si l'on donne un délai de deux ans à un afficheur pour qu'il se mette en conformité avec la nouvelle règle, c'est que cette dernière va conduire à limiter son activité en lui imposant de déposer une publicité qui ne sera plus en agglomération mais hors agglomération. Autrement dit, par sa seule force, l'arrêté municipal réduit la taille de l'agglomération… Par ailleurs, le même alinéa III de l'article R. 581-88 prévoit également qu'à compter de l'entrée en vigueur de l'acte portant classement d'un monument historique, les publicités et préenseignes qui seraient installées sur ledit monument disposent d'un délai de deux ans pour être déposées. Or, sont exclus du champ d'application de cette règle les actes portant inscription à l'inventaire d'un monument historique, de sorte que le délai de mise en conformité n'est pas celui de deux ans mais demeure celui de six ans. La différence introduite par le décret entre les conséquences du classement ou de l'inscription d'un monument historique ne se justifie guère au regard de l'objectif de protection du cadre de vie. Mais ce qui est davantage sujet à discussion c'est l'argument avancé par le juge administratif pour admettre une telle distinction. En effet, celui-ci indique que, « considérant que figurent également dans la liste de l'article L. 581-43 du Code de l'environnement les actes pris pour l'application de l'article L. 581-4 du même code, qui interdit la publicité sur les immeubles classés parmi les monuments historiques ou inscrits à l'inventaire supplémentaire, (…) ; que l'article R. 581-88 se borne à mentionner les actes procédant au classement d'un monument, d'un site ou d'un espace, sans citer les actes procédant à l'inscription d'un immeuble à l'inventaire supplémentaire ni les arrêtés municipaux interdisant la publicité sur les immeubles présentant un caractère esthétique, historique ou pittoresque, actes pourtant mentionnés à l'article L. 581-4 ; que, toutefois, le pouvoir réglementaire pouvait ne pas mentionner ces actes dans le décret attaqué, dès lors que le législateur ne lui avait pas imposé de réduire le délai de mise en conformité des publicités et préenseignes à compter de l'entrée en vigueur de tous les actes dont la liste était dressée dans l'article L. 581-43 du Code de l'environnement, mais s'était contenté de lui ouvrir une telle faculté » (Considérant n° 5). L'argument du caractère facultatif du pouvoir de prendre une telle mesure nous semble quelque peu maladroit. Si, effectivement, il y a bien une faculté accordée au pouvoir réglementaire, ce n'était pas, du moins dans l'esprit du législateur, pour distinguer entre les différents actes (classement, inscription d'un monument historique, création d'un parc national, etc.) intervenus postérieurement à l'implantation d'une publicité et qui ont des incidences sur son régime, c'était une faculté de dissocier ou non le régime de la publicité et celui des enseignes. Autrement dit, le pouvoir réglementaire aurait très bien pu décider de ne pas se saisir de sa compétence et laisser un délai de mise en conformité unique de six ans tant pour les enseignes que pour la publicité… B. Les précisions apportées au RNP La complexité des dispositions du RNP continue de susciter des divergences d'interprétation que le juge administratif est amené à trancher. Tel est le cas du décompte de la population des agglomérations qui constitue un élément déterminant du RNP. C'est en particulier en fonction du seuil de 10 000 habitants que la publicité scellée au sol est ou non admise8 ou que la publicité lumineuse est susceptible d'être autorisée9 . Déjà, le Conseil d'État avait précisé, en présence d'une continuité de constructions sur plusieurs communes, que le décompte de la population devait s'établir pour chaque commune prise isolément10 . Mais comment connaître ce nombre lorsqu'une commune est composée de plusieurs zones agglomérées ? Doit-on s'en tenir aux données officielles issues de l'INSEE mais qui portent sur le nombre d'habitants par commune ou doit-on fixer ce nombre agglomération par agglomération ? C'est à cette question qu'a répondu la cour administrative d'appel de Bordeaux. À une commune dont la population communale était, selon l'INSEE, de 17 154 habitants, la cour a relevé que son agglomération, au sens du Code de la route, ne comptait que 5 892 habitants, le reste de la population étant éparpillé sur le territoire communal. Elle en a donc déduit que l'autorité de police était tenue de mettre en demeure une société d'affichage de déposer ses dispositifs publicitaires scellés au sol en infraction11 . La solution est logique, elle n'en demeure pas moins génératrice d'insécurité juridique pour les opérateurs économiques. On l'a dit, la seule donnée connue est la population communale de l'INSEE ; comment dès lors connaître le chiffre de la population de l'agglomération ? Certes, la Haute Juridiction administrative l'a déjà indiqué, il appartient au maire de le déterminer sous le contrôle du juge administratif12 . Reste néanmoins à se demander si le maire dispose des moyens pour procéder à un tel décompte et comment les opérateurs économiques peuvent en être informés. C. Les conséquences à tirer de la qualification de certains contrats publicitaires Comme l'an passé, le Conseil d'État a été confronté à un nouveau contrat intéressant l'affichage publicitaire et dont la qualification conditionnait le sort du litige. En l'espèce, Tisséo, l'établissement public local chargé de l'exploitation du service public des transports urbains de Toulouse Métropole, avait lancé une procédure négociée en vue de l'attribution d'un contrat dont l'objet était la commercialisation des espaces publicitaires sur les véhicules de transport (bus et métro) avec l'exploitation des supports publicitaires dans les stations du métro. À la suite de son attribution, la société évincée, Extérion Média, a saisi le juge du référé précontractuel pour des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, lequel a fait droit à sa demande. La société Métrobus, attributaire du marché, et Tisséo se sont alors pourvus en cassation contre l'ordonnance. Avant de statuer sur les éventuels manquements qu'aurait commis le pouvoir adjudicateur, le Conseil d'État s'est arrêté sur la qualification du contrat en cause. En effet, le juge du référé précontractuel, comme le prévoit expressément l'article L. 551-1 du Code de justice administrative, est compétent pour statuer sur les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence d'un marché public ou d'une convention de délégation de service. Or, en l'espèce, l'examen des stipulations contractuelles du contrat litigieux ne permettait pas d'y voir un marché public ou une convention de délégation de service public. À l'instar du contrat objet de l'affaire Ville de Paris c/ J.-C. Decaux13 , la Haute Juridiction administrative a relevé que l'attributaire du contrat installerait des supports publicitaires sur le domaine public moyennant une redevance et percevrait en contrepartie des revenus tirés de l'exploitation des espaces publicitaires. Alors même que l'une des stipulations de la convention liant Tisséo au syndicat mixte des transports en commun de l'agglomération toulousaine prévoyait que Tisséo était chargée de la gestion de la commercialisation des espaces publicitaires et que le contrat litigieux imposait que plusieurs semaines par an des faces publicitaires soient réservées au gestionnaire des transports en commun, le Conseil d'État n'a pas vu dans ce dernier la satisfaction des besoins de Tisséo en matière de travaux, de fournitures ou de services. Ce faisant, par une nouvelle application du critère finaliste, le contrat en cause ne pouvait être qualifié de marché public14 . Malgré les enseignements de l'avis Société blanchisserie MAJ de Pantin15 , l'argument tiré de ce que Tisséo avait décidé de suivre l'une des procédures de passation définie par le Code des marchés publics n'a pas davantage permis une telle qualification. Puisqu'il s'agissait d'un simple contrat d'occupation du domaine public, le Conseil d'État en a tiré la conséquence que le juge du référé précontractuel n'était pas compétent pour examiner la demande présentée par la Société Extérion Média16 . Avec ce nouvel arrêt, la part des marchés publics dans les contrats de mobilier urbain n'en finit plus de s'amenuiser.